REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9815 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

P.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Patrizio Leozappa, Riccardo Gai, con domicilio eletto presso lo studio Patrizio Leozappa in Roma, via Giovanni Antonelli 15;

contro

A. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Grazzini, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, piazza Vittorio Veneto n. 1;

nei confronti

C.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Daniele Rosato, con domicilio eletto presso lo studio Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento n.11;

C.G. S.r.l.; S. S.r.l.; S.V. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

(con il ricorso introduttivo):

- del provvedimento di aggiudicazione della "Procedura aperta per l'affidamento del servizio di vigilanza per A. S.P.A. e società del Gruppo" (avviso n. (...); CIG n. (...)) disposto da A. Sp.a. in favore del costituendo raggruppamento C.S. S.r.l. (già F.C. S.r.l. - mandataria), C.G. S.r.l. (mandante) e S.V.E. - S.V. S.r.l. (mandante), adottato in data 21 agosto 2017 e comunicato con nota prot. 7226 del 21/08/2017;

- degli atti relativi al procedimento di verifica in capo all'aggiudicatario dei requisiti di legge e dei requisiti speciali richiesti per la partecipazione alla procedura, per non avere A. S.p.a. rilevato la dichiarazione non veritiera resa dall'ATI C.S. S.r.l. sul possesso del requisito economico-finanziario e conseguentemente provveduto alla revoca dell'aggiudicazione;

- del verbale di consegna del servizio in via d'urgenza e sotto riserve di legge all'ATI C.S. S.r.l., sottoscritto in data 29 agosto 2017 (doc. 2), ove occorra mediante accertamento dell'assenza dei presupposti di cui all'art. 32, c. 8, ultimo capoverso, D.Lgs. n. 50 del 2016;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati;

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto di appalto eventualmente medio tempore stipulato tra le parti

(con i motivi aggiunti presentati il 13 aprile 2018):

- del provvedimento di esclusione della P.S. S.r.l. dalla gara n. (...)/LCA - Servizio di vigilanza per A. S.p.A. e società del Gruppo - Lotto Unico (CIG (...)) del 16 marzo 2018.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'A. S.p.A. e della C.S. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2018 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo

La società ricorrente partecipava alla procedura aperta per l'affidamento servizio di vigilanza per A. spa e società del gruppo (avviso n. (...), pubblicato il 29 luglio 2016; CIG n. (...)) dalla quale veniva in primo tempo esclusa, con provvedimento del 14 dicembre 2016, motivato con riferimento a presunte insufficienze del contratto di avvalimento.

Impugnava l'esclusione con ricorso del 13.10.2017, accolto da questo Tribunale con sentenza nr. 4701 del 30 marzo 2017, che veniva appellata da A.; inizialmente sospesa, la sentenza veniva successivamente confermata in appello con decisione nr. 953 del 14 febbraio 2018.

Nelle more dello svolgimento del giudizio di appello, essendo sospesa la sentenza di primo grado in sede cautelare, l'A. proseguiva con il procedimento di gara, alla quale rimaneva ammessa la sola controinteressata che conseguiva l'aggiudicazione del servizio con provvedimento del 21 agosto 2017, comunicato in pari data con nota prot. 7226; insieme all'affidamento anticipato del servizio stesso.

La P.S. (gestore uscente) impugna con l'odierno ricorso introduttivo sia il provvedimento di aggiudicazione che l'atto di affidamento anticipato del servizio, deducendo articolate ragioni di censura.

Secondo la ricorrente, il provvedimento di aggiudicazione sarebbe illegittimo per mancato riscontro dei requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti dal punto III.2.2, requisito R6 di cui al bando (che richiedeva di "aver realizzato nel triennio 2013-2014-2015 una cifra d'affari complessiva non inferiore a 15.000.000,00 EUR (quindici milioni di Euro)"; nella domanda di partecipazione la C.G. S.r.l. dichiarava di possedere il 33,90% del requisito globale richiesto ed indicava una cifra d'affari per l'anno 2015 pari ad Euro 1.466.648,70, allegando quindi un dato che non poteva essere - all'epoca della gara - e non potrebbe essere - tuttora - verificato poiché, come risulta dalla visura camerale prodotta, l'ultimo bilancio depositato dalla C.G. S.r.l. al registro delle imprese presso la Camera di Commercio risaliva all'anno 2014; il che renderebbe la dichiarazione resa in sede di partecipazione alla gara "non veritiera" e quindi meritevole di esclusione.

Precisa la ricorrente che, venendo meno la partecipazione alla gara della C.G. S.r.l., verrebbe meno anche la qualificazione tecnico-professionale dell'intero raggruppamento, poiché difetterebbero sia il requisito di cui al punto III.2.3 (capacità tecnica), che il requisito "R8" (avere avuto alle proprie dipendenze, nel triennio 2013-2014-2015, un numero medio di GPG non inferiore a 200 unità), nonché il requisito "R9" (doc. 14 - rettifica al bando di gara), che impone a tutti i componenti dell'RTI il possesso della licenza prefettizia (limitatamente alla Provincia in cui ciascuno espleterà il servizio), con divieto di avvalimento.

Con separato capo di censura, la ricorrente contesta la sussistenza dei presupposti per l'affidamento del servizio in via di urgenza, disposto con verbale del 29 agosto 2017 pure impugnato.

Inoltre (con il terzo articolato motivo) ripropone le censure già contenute nel ricorso nr. 303/2017, accolto con sentenza nr. 4071/2017 del TAR, che renderebbe illegittima l'aggiudicazione in via derivata dal provvedimento di esclusione originario, annullato dal TAR.

Si è costituita l'A. che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto; analogamente, resiste al ricorso anche la Cosmpol Security, controinteressata.

L'A. eccepisce in rito l'inammissibilità del ricorso per più profili; in primo luogo, il giudizio sarebbe necessariamente dipendente dall'esito dell'appello pendente di fronte al Consiglio di Stato (e dunque da sospendersi ex art. 79 comma 1 c.p.a.), in quanto, in caso di esito favorevole del giudizio, la ricorrente sarebbe riammessa alla gara che dovrebbe svolgersi nuovamente; mentre in caso di esito negativo, perderebbe la propria legittimazione ad impugnare l'aggiudicazione, risultando impresa legittimamente esclusa dal procedimento di gara; in ogni caso, il gravame sarebbe tardivo, in quanto A. pubblicava l'elenco degli operatori ammessi ed esclusi già il 20.12.2016 ed il ricorso è fondato su ragioni di censura già note alla ricorrente sulla base di documentazione amministrativa dell'RTI aggiudicatario acquisita mediante istanza di accesso agli atti del 9 gennaio 2017 ed in parte acquisite per effetto di elementi estrinseci al procedimento di gara (consultazione di banche dati pubbliche : "il bilancio approvato dai soci e depositato presso l'ufficio del competente registro delle imprese, ai sensi dell'art. 2478-bis c.c.", pag. 9, punto I.3 del ricorso). Sarebbero inoltre inammissibili le censure già dedotte nel corso del giudizio precedente per il principio del "ne bis in idem"; quanto alle censure rivolte contro il provvedimento di affidamento in via di urgenza del servizio, essendo stato comunicato alla ricorrente il provvedimento di aggiudicazione il 21 agosto, il termine di "standstill" scadeva il 25 settembre 2017; il ricorso veniva notificato il 2 ottobre 2017, dopo la scadenza dello "standstill" con la conseguenza che la ricorrente non avrebbe interesse concreto ed attuale a contestare l'esecuzione anticipata, dato che già prima della notificazione del ricorso si erano verificati i presupposti per l'affidamento del contratto alla controinteressata. Nel merito, contesta la fondatezza del primo motivo, richiamando l'art. III 2.2) del bando di gara, secondo il quale il concorrente avrebbe dovuto "aver realizzato nel triennio 2013-2014-2015 una cifra d'affari complessiva non inferiore a 15.000 000 Euro (quindici milioni di Euro)". L'art. VI. 3) specificava che la mandataria avrebbe dovuto attestare almeno il 40% del requisito; le mandanti almeno il 10%; nell'atto di impegno all'esecuzione congiunta, la quota di esecuzione di C.G. veniva stabilita nel 3,51%; pertanto, C.G. avrebbe dovuto allegare e comprovare almeno il 10% del requisito, cioè una quota del requisito che rispettasse la qualificazione minima richiesta dal bando di gara (10%) e che fosse capiente rispetto alla quota esecutiva dell'appalto (3,51%). Dai bilanci degli anni 2013 e 2014 prodotti ad A., risulta che la C.G. Sicurezza ha realizzato nel triennio indicato dall'art. 2.2) del bando di gara oltre il 10% del requisito globale (la società realizzava nel 2013 una cifra d'affari di Euro 1.738.766,11; nel 2014 una cifra d'affari di Euro 1.879.792,24, per un totale così di Euro 3.618.688,35; nel triennio in questione risultava così una cifra d'affari pari a oltre il doppio di quella richiesta dalla lex specialis e nella specie quasi il 25% del requisito globale; quanto all'anno 2015, il bando non richiedeva che per ciascun esercizio finanziario fosse realizzata almeno una cifra d'affari, dovendosi piuttosto prendere in considerazione a tal fine unicamente il triennio 2013-2014-2015 nel suo complesso).

Argomenti difensivi similari sono svolti dalla controinteressata.

All'esito della camera di consiglio del 7 novembre 2017, con ordinanza n. 11147/2017, la Sezione ha ritenuto la pregiudizialità del giudizio di appello e, su richiesta concorde delle parti, ha fissato il merito "a data successiva la celebrazione dell'udienza di appello, su istanza della parte più diligente che sarà presentata appena noto l'esito del relativo giudizio".

Conclusosi l'appello avverso la sentenza nr. 4071/2017, che veniva respinto con la decisione nr. 953/2018 del Consiglio di Stato, P.S. diffidava quindi l'A. alla riapertura del procedimento di gara, previa la revoca della - nel frattempo intervenuta - aggiudicazione, (impugnata con il ricorso introduttivo dell'odierno giudizio) con diffida del 15 febbraio 2018; in pari data presentava istanza di prelievo ai fini della fissazione dell'udienza di merito del presente giudizio.

Espone la ricorrente che A., invece di ottemperare alla sentenza di appello, la escludeva nuovamente dalla gara allegando "plurime contestazioni di inadempienza retributiva" pervenute a conoscenza dell'Amministrazione a far data dal 28 agosto 2017 (in prossimità della scadenza naturale del rapporto contrattuale in essere a quella data con la P.S., prevista al 31 agosto 2017).

La ricorrente ha quindi proposto motivi aggiunti, ritenendo le contestazioni infondate (perché ne contesta nel merito i presupposti) e comunque non rilevanti ai fini dell'art. 80, comma 5, lett. "c del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Lamenta (I) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 80, CO. 5, LETT. C) E CO. 10, DEL D.LGS. N. 50 DEL 2016. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 29 D.LGS. N. 276 DEL 2003 E DELL'ART. 5 DEL D.P.R. N. 207 DEL 2010. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE LINEE GUIDA N. 6 DELL'ANAC, RECANTI "INDICAZIONE DEI MEZZI DI PROVA ADEGUATI E DELLE CARENZE NELL'ESECUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO DI APPALTO CHE POSSONO CONSIDERARSI SIGNIFICATIVE PER LA DIMOSTRAZIONE DELLE CIRCOSTANZE DI ESCLUSIONE DI CUI ALL'ART. 80, C. 5, LETT. C) DEL CODICE". VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITÀ E BUON ANDAMENTO DI CUI ALL'ART. 97 DELLA COSTITUZIONE. ECCESSO DI POTERE PER TOTALE DIFETTO DEI PRESUPPOSTI E DIFETTO DI ISTRUTTORIA, NONCHÉ ERRONEA VALUTAZIONE DELLE RISULTANZE ISTRUTTORIE. ECCESSO DI POTERE SPROPORZIONE E INGIUSTIZIA MANIFESTA. SVIAMENTO.

Premette in fatto la ricorrente che era intercorso un contratto di appalto per l'espletamento dei servizi di vigilanza presso le sedi del gruppo A., sottoscritto il 24 marzo 2016 ed in scadenza al 31 agosto 2017, il cui svolgimento non aveva dato luogo ad alcuna contestazione suscettibile di risoluzione contrattuale, di applicazione di sanzioni o richieste risarcitorie da parte di A., salvo quelle per le quali si discute; in prossimità della scadenza contrattuale, su mere segnalazioni di alcuni dipendenti della Professionale Security ed una diffida inviata da un loro legale in data 28 agosto 2017, l'A. - invocando la responsabilità solidale del committente ex art. 29 d. lgs. n. 276/2003 - bloccava il pagamento di tutte le fatture emesse e da emettere alla ricorrente in forza dell'appalto in essere nonostante (per quanto riguarda la fattura del 2 giugno 2017 relativa al periodo di servizio del mese di maggio 2017), si trattasse di obbligazione di pagamento già scaduta ancora prima che fossero sollevate doglianze di alcun genere da parte dei lavoratori in questione.

La Professionale Security, con nota del 5 settembre 2017, segnalava che le iniziative di questi ultimi fossero temerarie in quanto rivolte a sollecitare crediti non ancora sorti; la stessa A. sarebbe da considerarsi inadempiente, perchè l'art. 29 del D.Lgs. n. 276 del 2003 non consente in alcun modo la sospensione dei pagamenti dovuti all'appaltatrice del servizio in essere; l'assolvimento di ogni onere da parte dell'odierna ricorrente sarebbe stato del resto verificato tra le parti con la specifica procedura concordata tra le parti con verbale del 7 luglio 2016 (che prevedeva che l'A. autorizzasse l'emissione della fattura solo dopo aver verificato il regolare adempimento da parte di quest'ultima degli obblighi retributivi e contributivi verso i propri dipendenti).

Nonostante le fatture sospese da A. fossero pervenute ad un ammontare pari ad Euro 1.200.000,00, P.S. si attivava per pagare quanto dovuto ai lavoratori, incluso il TFR e contestando ogni richiesta infondata; gli stessi dipendenti interessati si sarebbero dimessi dal lavoro in vista della scadenza del contratto con A. ed in vista delle profferte di lavoro - per le quali la ricorrente ha sporto denuncia - indebitamente avanzate dalla C.S..

Soggiunge la ricorrente di aver segnalato all'ANAC che la C. aveva attivato la procedura del cambio di appalto presso l'Ebitev ((Ente Bilaterale Territoriale Vigilanza Privata Regione Lazio) il 9 agosto 2017, quando l'aggiudicazione sarebbe intervenuta solo il 20 successivo; nessuno dei lavoratori uscenti risulterebbe assunto - all'atto della proposizione dei motivi aggiunti - dalla C., ad eccezione di coloro che avevano rassegnato le proprie dimissioni da P.S., che la C. medesima avrebbe selezionato direttamente al di fuori delle tutele sindacali.

In ogni caso, tutte le presunte pendenze sussistenti tra la P.S. S.r.l. ed i lavoratori coinvolti sarebbero state definitivamente risolte in sede di vertenza sindacale, con la sottoscrizione di apposito verbale di conciliazione tra P.S. S.r.l., A. S.p.a. ed i lavoratori medesimi in data 16 marzo 2018, che la Professional sottoscriveva "a meri fini conciliativi e senza riconoscimento alcuno"; in tale sede, la odierna ricorrente dava atto della pendenza, nei confronti di A. s.p.a. di somme dovute per un importo pari a Euro 262.832,30 netti, di cui alla fattura n. 716 del 29 settembre 2017 e di ulteriori Euro 19.000,00 netti, quale residuo della fattura n. 153 del 22 marzo 2017; dal canto proprio, l'A. s.p.a. confermava la sussistenza di tale debito nei confronti della P.S. impegnandosi ad effettuare pagamenti in surroga per un importo complessivo di Euro 102.608,59 nei confronti dei cinquantadue lavoratori coinvolti nella vertenza (oltre Euro 30.641,52 per le spese legali dei lavoratori, per un totale di Euro 133.250,11).

Da quanto sin qui esposto in fatto, deriverebbe, secondo la ricorrente, l'insussistenza dei presupposti di cui all'art. 80, co. 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016 per l'esclusione dell'operatore economico dalla gara di appalto di cui si discute, così come confermerebbero anche le Linee Guida n. 6 dell'ANAC (come aggiornate dopo le modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici dal D.Lgs. n. 56 del 2017); mancherebbe ogni accertamento dell'illecito (non essendo valido a tale fine il verbale di conciliazione, sottoscritto solo per fini conciliativi e senza riconoscimento di alcuna pretesa) e qualsiasi provvedimento esecutivo; difetterebbe in ogni caso il requisito della proporzionalità rispetto all'effettiva gravità del fatto illecito, da valutarsi, a sua volta, nell'ambito più generale del rapporto come svoltosi tra le parti, ovvero senza contestazioni.

Con un secondo motivo di gravame contesta (II) l' OMESSA OTTEMPERANZA AL GIUDICATO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 21 SEPTIES DELLA L. n. 241 del 1990 E CONSEGUENTE NULLITÀ DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE ADOTTATO DA A. S.P.A. PER ELUSIONE DEL GIUDICATO.

Secondo la ricorrente, l'A. avrebbe dovuto disporne la riammissione in gara, e perciò: i) revocare in autotutela il Provv. in data 21 agosto 2017 di aggiudicazione della gara in questione all'ATI C. S.r.l.; ii) riammettere formalmente in gara la P.S. S.r.l.; iii) valutare l'offerta di quest'ultima; iv) formare la nuova graduatoria di gara; v) adottare i consequenziali provvedimenti di aggiudicazione; mentre, invece, ha disposto una nuova esclusione per motivi sopravvenuti.

Con un separato capo di ricorso per motivi aggiunti (III) la ricorrente chiede dichiararsi la inefficacia del contratto d'appalto stipulato in data 2 ottobre 2017 tra A. s.p.a. e C.S. s.r.l. con subentro nel servizio da parte della ricorrente stessa; in subordine chiede la riammissione alla gara e la rinnovazione delle operazioni relative.

La controinteressata ed A. resistono ai motivi aggiunti ed evidenziano che la contestazione ha origine da oltre 50 dipendenti che lamentano la corresponsione di retribuzioni notevolmente inferiori a quelle spettanti secondo il CCNL di categoria; la mancata corresponsione della mensilità di luglio 2017 e 14 mensilità 2017; la mancata corresponsione di buoni pasto da gennaio 2016; la mancata corresponsione di varie indennità contrattuali. A. veniva coinvolta nella vertenza in quanto debitore solidale ex art. 1676 c.c., 29, comma 2, D.Lgs. n. 276 del 2003, artt. 4 e 5 D.P.R. n. 207 del 2010; alcuni lavoratori avanzavano azioni esecutive (pignoramenti presso terzi) nei confronti di A. ed altre azioni civili.

Insistono entrambe sui presupposti per l'adozione del provvedimento impugnato del quale difendono la legittimità; l'elencazione dell'art. 80 comma 5 codice dei contratti avrebbe valenza solo esemplificativa, che non esclude che la S.A. è titolare del potere di provvedere a valutare la gravità dell'inadempimento anche laddove non sia intervenuta una sentenza di accertamento; peraltro, la condotta della Professional integrerebbe l'obbligo di segnalazione di cui all'ANAC ex art. 213 comma 10 del codice; l'aver sottoscritto la conciliazione implicherebbe definitivo riconoscimento della vertenza e quindi delle condotte lesive per i lavoratori, al cui pregiudizio concreto andrebbe rapportata la gravità della condotta.

Questi ultimi peraltro non avrebbero ricevuto le giuste retribuzioni anche durante l'appalto e non solo alla sua conclusione; tutti fatti di oggettiva gravità tali da incidere sull'affidamento della concorrente.

La controinteressata C. insiste nel rigetto dei motivi aggiunti svolgendo argomentazioni similari a quelle dell'A.; eccepisce la pendenza dinanzi al Consiglio di Stato del gravame (R.G. n. 1338/17) proposto da P.S. avverso la sentenza n. 11323/16 di reiezione del ricorso della stessa Professional avverso il bando di gara (e dunque sussisterebbe una condizione di pregiudizialità utile ad attendere l'esito di quel giudizio); propone altresì un profilo di ricorso incidentale nella memoria depositata il 30 aprile 2018.

A tale ultimo proposito, evidenzia la controinteressata che il 5.1.2017 si è risolto il contratto di affitto di ramo di azienda avente ad oggetto le "strutture, i beni ed i servizi per l'espletamento dell'attività di vigilanza privata, trasporto e custodia valori nelle province di Roma, Rieti, Viterbo e Frosinone", in virtù del quale Professional era subentrata al locatore CLSTV S.r.l. che nel 2015 si era aggiudicato il precedente appalto A..

Dalla risoluzione del predetto contratto di affitto di ramo d'azienda deriverebbe per Professional il sopravvenuto venir meno dei requisiti e delle risorse necessarie per l'esecuzione dell'appalto a cui aspira; quest'ultima, nei motivi aggiunti, si limita ad affermare che la questione sarebbe irrilevante in quanto per la partecipazione alla gara Professional ha fatto ricorso all'avvalimento dei requisiti e delle risorse della società Nuova Sicurvis S.r.l.; ma, rileva la controinteressata, non solo quell'avvalimento riguarda solo alcuni (e non tutti) i requisiti prescritti dalla lex specialis di gara (cfr. doc. 8 depositato da A.), ma si tratterebbe di un c.d. "avvalimento parziale", per mezzo del quale l'ausiliaria si impegna a fornire a Professional solo la parte del requisito di cui dispone (cifra d'affari nel triennio 2013-2015 pari a 10 milioni e numero medio di guardie giurate particolari nel medesimo triennio pari a 93 unità), insufficiente a soddisfare le prescrizioni della dalla gara (aver realizzato nel triennio 2013-2015 una cifra d'affari non inferiore a 15 milioni e aver avuto alle proprie dipendenze nel medesimo triennio un numero medio di guardie particolari giurate non inferiore a 200 unità).

Rileva la Cosmpol che nel provvedimento impugnato tale circostanza è indicata nelle premesse; non risultando anche nella parte motiva, ove si ritenesse che A. abbia solo rilevato il profilo appena descritto, ma senza farne specifica ulteriore e autonoma ragione di esclusione, la memoria viene notificata per valere quale impugnazione incidentale nel senso che l'esclusione doveva all'evidenza essere disposta anche per tale ragione, che comunque viene eccepita quale carenza di interesse al ricorso da parte di Professional.

Nella pubblica udienza del 16 maggio 2018, preso atto che non sussistevano i rituali termini a difesa rispetto al motivo di ricorso incidentale di cui si è appena riferito, la causa è stata differita per la trattazione alla pubblica udienza del 17 ottobre 2018.

Le parti hanno scambiato memorie nelle quali insistono nelle rispettive domande ed eccezioni e nelle relative tesi a sostegno.

Nella pubblica udienza del 17 ottobre 2018 i difensori si sono soffermati sulla possibile pregiudizialità del giudizio pendente in appello sul ricorso avverso il bando di gara proposto a suo tempo dalla P.S., e per la ricorrente hanno confermato l'attualità dell'interesse alla decisione della causa che, quindi, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

I) Nell'odierno giudizio, la società ricorrente - gestore uscente del servizio di vigilanza delle sedi dell'A. - si duole dell'illegittimità dell'aggiudicazione del medesimo servizio alla controinteressata sia per motivi attinenti all'ammissione di quest'ultima alla gara (che deduce con il ricorso introduttivo), che per ragioni inerenti la propria esclusione, che l'A. ha rinnovato - pendente il giudizio sul ricorso introduttivo - dopo l'avvenuto annullamento, in sede giurisdizionale, del precedente provvedimento espulsivo indicato in narrativa (e che contesta con i motivi aggiunti).

Attesa la particolare natura dell'odierna fattispecie, è pregiudiziale lo scrutinio del ricorso per motivi aggiunti, rispetto al ricorso introduttivo, in quanto dall'esito di tale gravame dipende il mantenimento in capo alla ricorrente dell'interesse a contestare l'ammissione alla gara della controinteressata ed insistere, comunque anche in via subordinata, per il rinnovo della procedura di gara previa la propria riammissione, in forza del principio, pacifico in giurisprudenza, secondo cui l'interesse a ricorrere avverso un provvedimento di aggiudicazione in una pubblica gara viene meno in capo all'impresa che ne sia stata legittimamente esclusa (Consiglio di Stato, sez. III, 07/03/2018, nr. 1461; TAR Lazio, I, 4 ottobre 2017, nr. 10031; TAR Lazio II ter, 19 aprile 2017, nr. 4692 e 14 marzo 2018, nr. 2887 che richiamano i principi di cui alla sentenza nr. Corte giustizia UE, sez. VIII, 21/12/2016, n. 355, secondo cui l'art. 1, 3, della direttiva 89/665 non osta a che ad un offerente escluso dalla gara sia negato l'accesso alle procedure di ricorso per contestare gli atti di gara ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione).

II) In linea di principio, il giudicato formatosi sull'annullamento di un provvedimento espulsivo di una concorrente da un procedimento di gara, possiede connotati tipicamente "di spettanza", essendo l'Amministrazione obbligata a proseguire la gara con la riammissione della concorrente, o addirittura di aggiudicarle l'incanto laddove ne sussistano i presupposti, accertati con la sentenza passata in giudicato (per un'applicazione del principio, si veda TAR Lazio, II ter, 02465/2018).

Quindi, non erroneamente la ricorrente sostiene che, una volta annullato il provvedimento di esclusione, che l'Amministrazione - assente una misura cautelare- ha proseguito giungendo fino all'aggiudicazione, quest'ultimo provvedimento dovrebbe essere ritirato, allo scopo di rinnovare le operazioni di gara con l'ammissione della ricorrente vittoriosa in giudizio.

III) Tuttavia, nell'odierna fattispecie, non può non rilevarsi che i fatti e gli accadimenti che hanno condotto ad una nuova esclusione della ricorrente dalla gara - ancorchè insorti nelle more del giudizio precedente - sono scaturiti da un contenzioso tra la ricorrente e propri dipendenti in relazione alla edizione precedente del medesimo servizio in appalto oggetto della gara in corso.

Ne deriva che la lamentata mancanza di una formale riapertura del procedimento (di cui al secondo capo del ricorso per motivi aggiunti) si rivela una censura a carattere e natura meramente formale, priva di reale incidenza sull'assetto di interessi proprio della situazione sostanziale dedotta in giudizio.

Non è senza rilievo, peraltro, che l'A. avesse dedotto, durante il giudizio di appello, la sopravvenienza delle circostanze poste a fondamento del provvedimento impugnato, ai fini di far valere, in quella sede, possibili esiti in rito del processo inerenti la sopravvenuta carenza di interesse; sul punto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la questione non potesse essere scrutinata (vedasi punto 2 della motivazione), essendosi sostanziata in affermazioni difensive da parte di A. e non in provvedimenti veri e propri ancora da adottarsi (affermazione condivisibile nell'ambito di un rito speciale accelerato connotato da particolari esigenze di concentrazione e speditezza come sopra accennato, solo nella misura in cui, come meglio oltre si vedrà, l'esclusione di una concorrente da una gara per gravi illeciti professionali integra una decisione connotata da spazi di valutazione della S.A. di tipo latamente discrezionale che dunque impongono l'adozione di un provvedimento espresso e debitamente motivato).

Anche sotto questo profilo, l'adozione di un nuovo formale provvedimento espulsivo si rendeva necessaria, con conseguente infondatezza delle censure con le quali la ricorrente lamenta la violazione delle regole procedimentali proprie della gara e la violazione del giudicato (secondo punto dei motivi aggiunti).

IV) Nel merito del primo punto dei motivi aggiunti, osserva il Collegio quanto segue.

Lamenta la ricorrente che le contestazioni insorte rispetto ai propri dipendenti avevano ad oggetto pretese afferenti la conclusione del rapporto di lavoro (come ferie non godute, TFR e così via), per un valore complessivo minimo rispetto a quello dell'appalto (circa 100.000 Euro rispetto ad un valore della commessa pari a circa 5.000.000 di Euro), e che, comunque, sono state definite il 16 marzo 2018 con un accordo transattivo stipulato con le parti interessate ("a meri fini conciliativi e senza riconoscimento" di alcuna pretesa o fondamento di pretese altrui) e con la stessa A. (che adottava il provvedimento espulsivo immediatamente dopo aver siglato l'accordo).

Secondo la ricorrente, non sussisterebbero i presupposti per l'esclusione in quanto a) non si tratta di inadempimenti contrattuali accertati con sentenza passata in giudicato o comunque contestati in giudizio e comunque si tratta di vertenze definite alla data dell'adozione del provvedimento di esclusione; b) non si tratta di inadempimenti gravi, né di inadempimenti riferibili all'appalto, durante lo svolgimento del quale non ci sono state contestazioni di alcun genere; c) non sussistono condanne alla risoluzione o al risarcimento.

Quanto alla natura delle controversie, allega che le pretese dei dipendenti sono relative all'applicazione del CITL (contratto integrativo territoriale di lavoro) che nella specie le parti avevano escluso applicandosi concordemente il CCNL che non prevede buoni pasto, maggiorazioni ed indennità variamente reclamate; il totale delle inadempienze, al netto delle mensilità successive alla scadenza dell'appalto, pure comprese nell'accordo transattivo (quindi non imputabili alla Professional) sarebbe di poco più di 50.000 Euro da suddividere sui 52 dipendenti che l'hanno chiesto (quasi mille Euro a dipendente), con conseguente impossibilità di configurare una qualsiasi "gravità" dell'inadempimento. Peraltro, sempre secondo la P.S., la mancata liquidazione del dovuto sarebbe scaturita da ritardi dell'A. nel pagamento della fattura di Maggio 2017 (da pagarsi entro il 19.8.2017), circostanza che A. contesta evidenziando che la mancata evasione della fattura sarebbe dipesa dalle azioni esecutive dei lavoratori; l'Amministrazione rileva anche che la P.S., invece che sottoporre ad A. i documenti da essa richiesti per verificare la fondatezza delle azioni dei lavoratori, allegava il 14.9.2017 di aver pagato la 14 mensilità ed il mese di luglio 2017 ad alcuni lavoratori soltanto; con nota del 21.9.2017 insisteva che a breve avrebbe provveduto a saldarne alcuni altri; emergevano, dopo ulteriori riscontri, pagamenti effettuati a soli 41 lavoratori a fronte di oltre 100 impiegati; pagamenti peraltro che, per alcuni (nove dipendenti) erano inferiori a quelli risultanti dalle buste paga; nulla era stato comprovato per gli emolumenti accessori richiesti. Seguiva ulteriore corrispondenza tra le parti che culminava nel verbale di conciliazione nel quale A. interveniva solo per evitare le conseguenze pregiudizievoli di azioni esecutive a proprio danno. Nelle memorie conclusive, A. evidenzia che ulteriori richieste di pagamento sono pervenute da dipendenti della P.S. anche successivamente all'accordo transattivo.

V) Così sinteticamente ricostruite le posizioni delle parti, osserva il Collegio che le valutazioni che l'Ordinamento rimette alla S.A. circa la rilevanza dell'errore professionale ai fini dell'esclusione di una concorrente da una gara di appalto, costituiscono oggetto di una riserva di giudizio molto ampia, che il giudice non può sostituire con proprie valutazioni (vedasi Sezioni Unite della Corte di Cassazione 17 febbraio 2012, n. 2312 secondo cui la "decisione di esclusione per "deficit di fiducia", ...è frutto di una valutazione discrezionale della P.A. ...sulla quale il controllo del giudice deve essere svolto ab extrinseco, e diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione (dissimulante una odiosa esclusione), ma non mai sostitutivo" e Consiglio di Stato, sez. V, 04/12/2017, n. 5704 che la richiama).

Per questa ragione, si afferma che non spetta alla concorrente operare un filtro sui fatti e sugli elementi che possono avere rilievo in ordine alla valutazione dell'esistenza o meno di gravi illeciti professionali, avendo l'obbligo di dichiarare tutto quanto a propria conoscenza in modo da consentire alla PA di operare le necessarie valutazioni, senza poter escludere pregresse risoluzioni contrattuali neppure sulla base della "natura della risoluzione in termini di "bonaria", o "amichevole"... posto il fatto che vi è un inadempimento riscontrato e contestato formalmente ed in ogni caso non incide sulla portata del combinato disposto dell' art. 8, commi 2, lett. p), e 4 D.P.R. n. 207 del 2010 , che onera le "amministrazioni aggiudicatrici" a segnalare all'ANAC gli "episodi di grave negligenza o errore grave nell'esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali", a prescindere dalla tipologia di risoluzione contrattuale scaturitane..." (riferimenti tratti da Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3925).

In giurisprudenza è stato anche ritenuto che "la transazione stipulata a seguito della risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante per grave inadempimento impedisce l'accertamento giudiziale circa la legittimità o meno della risoluzione stessa, ma determina definitivamente il consolidamento del fatto storico costituito dalla risoluzione per inadempimento disposta dalla stazione appaltante, che richiede, ai sensi dell'art. 1455 c.c., l'importanza e quindi la gravità dell'inadempimento. Tale circostanza (risoluzione contrattuale composta mediante transazione), integra comunque il presupposto del grave errore nell'esecuzione della prestazione, rilevante ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163 del 2006. Pertanto deve essere dichiarata in sede di partecipazione, potendo rilevare potenzialmente come grave illecito professionale, la risoluzione di un contratto d'appalto seppur poi si è giunti a transazione, non potendo il concorrente dichiarante omettere di rendere la dichiarazione facendo riferimento ad una propria valutazione di non gravità della vicenda (Consiglio di Stato sez. III 13 giugno 2018 n. 3628).

Ritiene inoltre il Collegio che non sussistono i presupposti di rilevanza della questione per sospendere il giudizio in attesa della pronuncia della Corte di giustizia UE, investita della verifica di compatibilità, con il diritto dell'UE, della normativa interna sulle cause di esclusione del concorrente dalla partecipazione a una procedura di gara, in caso di grave illecito professionale (Cons. St., sez. V, ord., 3 maggio 2018 n. 2639; si veda altresì T.A.R. Campania, sez. IV, ord. 13 dicembre 2017, n. 5893). All'evidenza, infatti, nella fattispecie in esame non sussiste un contenzioso giudiziario; né è prevedibile che esso possa insorgere, essendo intervenuta una transazione; inoltre, la fattispecie è relativa al rapporto pregresso tra Amministrazione procedente e ricorrente, non tra quest'ultima ed Enti terzi con istruttoria condotta direttamente dalla stessa Amministrazione sulla base di elementi di fatto e documentali che la S.A. ha autonomamente acquisito (su indicazioni di dipendenti della ricorrente e su iniziativa di questi ultimi).

Viene invece in rilievo quell'orientamento (Consiglio di Stato sez. V 02 marzo 2018 n. 1299), sia pure allo stato minoritario, secondo cui "l' art. 80, comma 5, lett. c), d.lg. 18 aprile 2016, n. 50 non comporta una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, siano tuttavia qualificabili come "gravi illeciti professionali" e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l'integrità o l'affidabilità del concorrente; piuttosto, in tale eventualità - vale a dire quando esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell'elenco dell'art. 80, comma 5, lett. c) - la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all'esercizio di siffatta discrezionalità (che concerne la gravità dell'illecito, non la conseguenza dell'esclusione, che è dovuta se l'illecito è considerato grave) e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell'illecito professionale contestato con "mezzi adeguati"; ne consegue che "in relazione a quanto previsto dall' art. 80, comma 5, lett. c ), del D.Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 (rimasto invariato dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 56 del 2019 aprile 2017 ), il pregresso inadempimento rileva a fini escludenti, qualora assurga al rango di "grave illecito professionale", tale da rendere dubbia l'integrità e l'affidabilità dell'operatore economico, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dalla norma stessa. Pertanto, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione della portata di pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto questi effetti specifici; in tale eventualità, però, i correlati oneri di prova e di motivazione sono ben più rigorosi ed impegnativi rispetto alle ipotesi esemplificate nel testo di legge e nelle linee guida. Non appare incompatibile con la direttiva 2014/24/UE (art. 57, comma 4) la scelta compiuta dal legislatore italiano che ha disciplinato l'esclusione per grave illecito professionale in termini di obbligatorietà ed ha costruito la figura come un genus (pressoché coincidente con la causa di esclusione individuata dalla lett. c ) di detto art. 57, comma 4) all'interno della quale è possibile collocare le più diverse fattispecie, alcune delle quali sono esemplificate nello stesso art. 80, comma 5 (con inclusione nell'elenco di ipotesi che la direttiva ha considerato separatamente" (vedasi altresì Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 30/04/2018 n. 252; TAR Campania, I, 11 aprile 2018, nr. 2390, richiamata dalla difesa di A.).

VI) In base ai principi appena indicati, deve ritenersi l'infondatezza delle censure dedotte nei motivi aggiunti avverso il provvedimento impugnato.

Invero, dalla produzione documentale versata in giudizio e, prima ancora, offerta dalla P.S. all'A. nell'ambito dell'istruttoria condotta nel procedimento, emerge che si sono effettivamente verificate carenze di tipo organizzativo e contrattuale nei confronti di una pluralità di dipendenti non solo coincidenti con quelli comunque transitati alle dipendenze dell'operatore subentrante nell'appalto (indicati nell'elenco appositamente prodotto dalla difesa di A. in numero di 33, a fronte di oltre 50 lavoratori coinvolti nella vertenza, vedasi all. 58 alla memoria di A. depositata il 24.4.2018; oltre ad una diffida legale di un ulteriore operatore intervenuta il 9 aprile 2018, dopo la conclusione della transazione tra le parti del 16 marzo 2018) ciò che, nei limiti dell'odierno giudizio, sembrerebbe privare di rilievo quei profili che la ricorrente ha prospettato circa comportamenti asseritamente collusivi o preordinati alla esclusione dalla gara (circostanze queste sulle quali deve farsi salva ogni determinazione da parte dell'Autorità che è stata appositamente investita dalla questione da parte della ricorrente all'esito del cui giudizio potranno, ove ne ricorrano i presupposti, farsi valere eventuali ragioni di tipo risarcitorio).

Posta l'autonomia del giudizio sulla gravità dell'errore professionale che è proprio della Stazione appaltante (secondo i già richiamati principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 17 febbraio 2012, n. 2312 e Consiglio di Stato, sez. V, 04 dicembre 2017, n. 5704), nel caso di specie l'A. ha conferito rilievo - senza manifesta illogicità o incongruenza - a peculiari condizioni legate all'insorgere di plurime controversie da parte di dipendenti della P.S., secondo la motivazione del provvedimento impugnato che si sofferma diffusamente sui relativi presupposti.

Deve rilevarsi che, tra gli obblighi professionali tipici dell'operatore qualificato, quelli inerenti la tutela del lavoro e la giusta ed effettiva retribuzione assumono una rilevanza assai peculiare, involgendo posizioni di soggetti terzi rispetto all'operatore stesso ed all'Amministrazione caratterizzate da una condizione di oggettiva debolezza, tanto che il legislatore ha apprestato tutele articolate su plurimi strumenti, tra i quali la responsabilità solidale di cui all'art. 29, D.Lgs. n. 276 del 2003 (per gli organismi che vi sono soggetti), nonché specifici presidi in ordine alla formazione ed alla formulazione dei bandi e delle offerte (cfr. artt. 23, comma 16, del D.Lgs. n. 50 del 2016) ed in ordine alla stessa ammissione alle gare (art. 80, comma 5, lett."a" del D.Lgs. n. 50 del 2016).

Pertanto, nel caso di specie, non può escludersi la rilevanza delle violazioni contestate in base ad un giudizio meramente nominale relativo all'importo delle pretese (considerate in assoluto ed in rapporto al valore dell'appalto), atteso che il giudizio valoriale attiene al piano sostanziale degli interessi in esame ed alle relative ragioni di tutela, che è declinato anche dal numero e dalla contestualità diffusa delle singole rivendicazioni salariali o retributive.

Non vale poi lamentare in contrario, come pure prospetta la ricorrente, che lo svolgimento dell'appalto di cui era affidataria si è svolto senza contestazioni esecutive: anche se le prestazioni dovute alla committenza sono state regolarmente eseguite, quest'ultima ha - per le ragioni su esposte - un interesse diretto alla corretta e completa retribuzione dei lavoratori, potendo questi ultimi fare valere la responsabilità sussidiaria dell'Ente; ed un dovere specifico di vigilanza connesso alla regolare esecuzione dell'appalto alla cui aggiudicazione i concorrenti partecipano formulando offerte esplicitamente comprensive di previsioni (che diventano vincolanti a seguito dell'aggiudicazione) in ordine al costo del lavoro ed ai relativi oneri.

Quindi, non irragionevolmente sono state ritenute tali contestazioni da parte della S.A. come elementi di colpa professionale grave.

La giurisprudenza dapprima richiamata conduce, poi, a condividere la tesi difensiva dell'Amministrazione, secondo cui non è necessario, ai fini della dimostrazione della sussistenza delle condizioni di cui si discute, un accertamento operato con una sentenza passata in giudicato, dal momento che non è insorto un contenzioso tra le parti, che lo hanno prevenuto con una transazione; sebbene quest'ultima, sottoscritta senza riconoscimento di pretese altrui, non sia di per sé idoneo strumento atto ad accertare l'errore professionale (anche se in giurisprudenza non mancano decisioni di segno diverso, che ammettono la rilevanza della transazione ai fini dell'accertamento dell'errore professionale, cfr. Consiglio di Stato, V, 11 dicembre 2017, nr. 5818, citata da A.), quest'ultimo risulta da un giudizio condotto sulla base delle complessive risultanze documentali che sono state acquisite dall'istruttoria operata dall'Ente nei confronti del quale si sono verificate le medesime inadempienze (peraltro non adeguatamente smentite in giudizio da parte della ricorrente, che non ha dimostrato di avere corrisposto interamente quanto dovuto).

Conclusivamente, il provvedimento impugnato è scaturito da una condizione di contenzioso tra la ricorrente e propri dipendenti che per numero e qualità delle doglianze di questi ultimi (pure senza entrare nel merito della doverosità o meno del pagamento di tutte le somme comunque richieste) non consente di ravvisare - nei ricordati limiti del giudizio di legittimità - elementi rivelatori di un utilizzo strumentale da parte dell'A. di tali condizioni ai fini del "predicato deficit di fiducia" (Cass. SS. 2312/2012 citata), con conseguente reiezione del gravame sul punto.

VI) Quanto sin qui esposto priva di rilievo l'ulteriore questione, oggetto del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, della sopravvenuta mancanza dei requisiti organizzativi della Professional, conseguente alla risoluzione del contratto di avvalimento con CLSTV; così come deve ritenersi anche per le diverse eccezioni in rito che sono state opposte all'ammissibilità del ricorso introduttivo ed al merito di tale gravame.

Attesa l'esposizione che precede, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno quindi respinti, rispettivamente, per carenza di interesse e per infondatezza; anche se con giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, rigetta questi ultimi e dichiara inammissibile per difetto di interesse il primo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Conclusione

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Fabio Mattei, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore