Pubblicato il 31/12/2022
                                                                                                                                                                                                                                               N. 01846/2022 REG.PROV.COLL.

                                                                                                                                                                                                                                                 N. 00591/2022 REG.RIC. 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 591 del 2022, proposto da
-OMISSIS- S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro

Comune di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Puzio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti

-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Nilo e Marco Nilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Valeria Sammartino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento

della determina dirigenziale -OMISSIS- del 30.03.2022, comunicata il successivo 31.03.22, con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore del RTI -OMISSIS- S.p.a. – -OMISSIS-s.r.l. della gara “per l’appalto del servizio di vigilanza armata sui beni immobili di proprietà e di pertinenza del Comune di Foggia per la durata di anni tre. -OMISSIS-”;

- del verbale di gara 27.1.2022 di attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica della controinteressata;

- del verbale del 3.3.2022 con cui sono state ritenute congrue le giustifiche formulate dalla controinteressata, in uno ai provvedimenti a mezzo dei quali non è stata esclusa l’offerta presentata dal RTI -OMISSIS- S.p.a. – -OMISSIS-s.r.l.;

- del disciplinare di gara laddove all’art. 21 ha previsto (o in tal senso fosse inteso) che anche per l’attribuzione dei punteggi tabellari predeterminati per le certificazioni indicate, sia previsto un giudizio discrezionale della Commissione;

- di tutti i verbali di gara nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto;

- della nota Comune di Foggia prot. -OMISSIS- del 26.04.2022 con cui si comunica l’efficacia dell’aggiudicazione

nonché per la declaratoria

- di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione e nel contratto;

e per la condanna

- al risarcimento del danno subito e subendo dalla ricorrente a causa del colposo operato della p.A. resistente;

- del Comune di Foggia all’esibizione ex art. 116 c.p.a. della documentazione chiesta dal ricorrente, ma ad oggi non ancora resa disponibile, vale a dire l’offerta tecnica del RTI avversario e le giustifiche prodotte, trasmessi in forma pressoché integralmente oscurati;

- con istanza istruttoria, ai sensi dell’art. 65 c.p.a., affinché alla stazione appaltante sia ordinata la produzione in giudizio della documentazione indicata al punto che precede essendo indispensabile ai fini della presente tutela giudiziaria.

 

-OMISSIS-ti il ricorso e i relativi allegati;

-OMISSIS-ti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Foggia e di -OMISSIS- S.p.A. e di -OMISSIS-S.r.l.;

-OMISSIS-ti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2022 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando di gara del 18.10.2021 il Comune di Foggia ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di vigilanza armata sui beni immobili di proprietà e di pertinenza del Comune di Foggia per la durata di anni tre.-OMISSIS-”, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi degli artt. 60 e 95, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, per un importo complessivo a base di gara pari a € 3.903.608,52 oltre IVA (importo riferito alla durata di tre anni).

La lex specialis prevedeva l’assegnazione di 80 punti per l’offerta tecnica e 20 punti per quella economica, come puntualmente descritto nella tabella di cui all’art. 21 del disciplinare di gara.

La controinteressata -OMISSIS-S.r.l. ha partecipato quale mandante in RTI orizzontale con -OMISSIS- S.p.A., come da dichiarazione di impegno a costituire RTI ai sensi dell’art. 46, comma 2 lett. d) e dell’art. 48, commi 4 e 8, D.lgs. 50/2016 in cui si sono ripartite i ruoli e le competenze all’interno del RTI, attribuendo il 51,79% del servizio a -OMISSIS- e il restante 48,21% a -OMISSIS-.

La Commissione di gara con verbale n. 4 ha attribuito alle offerte tecniche, del RTI -OMISSIS--il punteggio di 66,667 e a -OMISSIS- S.p.A. il punteggio di 68,333.

Alla successiva seduta pubblica del 3.2.2022, il Presidente della Commissione ha valutato le offerte economiche: il RTI -OMISSIS--ha offerto un ribasso rispetto alla base d’asta del 9,900%, conseguendo un punteggio per l’offerta economica pari a 19,947; la ricorrente, per effetto del ribasso del 6,286 %, conseguiva il punteggio di 15,894.

Al termine della gara è stata stilata la seguente graduatoria: 1) RTI -OMISSIS--con il punteggio di 86,613; 2) -OMISSIS- con il punteggio di 84,228.

Dopo la verifica dell’anomalia dell’offerta del RTI, ai sensi dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. 50/2016 con verbale n. 6 del 3.3.2022 la commissione ha valutato congrua l’offerta del RTI -OMISSIS--.

Con determinazione dirigenziale proc. -OMISSIS- del 30.3.2022 il Comune ha definitivamente aggiudicato al RTI -OMISSIS--l’appalto del “servizio di vigilanza armata sui beni immobili di proprietà e di pertinenza del Comune di Foggia” a decorrere dal 26.4.2022.

-OMISSIS-, seconda classificata, con ricorso ha impugnato gli atti in epigrafe, per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 21 Disciplinare di Gara. Violazione dei principi generali sulla concorrenza e sulla par condicio. Violazione dei principi in materia di attribuzione del punteggio nelle pubbliche gare. Eccesso di potere. Carenza di motivazione. Irragionevolezza e illogicità. Contraddittorietà.

La stazione appaltante avrebbe attribuito 4 punti al RTI controinteressato, che il disciplinare di gara ricollegava al possesso delle certificazioni:-OMISSIS- (1 punto) – la -OMISSIS- (1 punto) – la -OMISSIS- (1 punto) e -OMISSIS- (1 punto), nonostante la mancanza di certificazioni da parte della mandante -OMISSIS-s.r.l.-;

2) Ancora sull’operato della Commissione e sulla illegittimità del disciplinare. Violazione dell’art. 87 D.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 95 D.lgs. n. 50/16. Eccesso di potere. Illogicità manifesta. Perplessità. Sviamento.

Si contesta l’art. 21 del disciplinare nella parte in cui potrebbe essere inteso nel senso di riconoscere un certo margine di discrezionalità in capo alla commissione nell’attribuzione dei punteggi previsti per il possesso delle certificazioni;

3) Illegittimità dei punteggi attribuiti dalla Commissione. Violazione dell’art. 21 disciplinare di gara. Violazione di autolimite. Violazione dell’art. 97 Cost.

La commissione avrebbe violato la disciplina di gara sulle modalità di attribuzione del punteggio, essendosi limitata ad attribuire un punteggio variabile da 0 a 1.

Le diverse regole introdotte dalla Commissione, non solo sarebbero in contrasto con quanto previsto dall’art. 21 del disciplinare di gara, ma non consentirebbero alcuna verifica sull’operato della commissione, per cui sarebbero illogiche, contraddittorie e, in ogni caso, viziate da eccesso di potere;

4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 d.lgs. n. 50/2016. Incongruità. Illogicità, irragionevolezza e difetto di istruttoria del giudizio di congruità dell’offerta. Violazione dei minimi previsti dal ccnl di categoria.

L’esito positivo della verifica di anomalia dell’offerta del RTI controinteressato sarebbe illegittimo.

In relazione ai giustificativi dell’offerta economica presentati dall’RTI -OMISSIS-, la quantificazione del costo medio orario della manodopera stimato in € 15,56 sarebbe viziato da errate valutazioni in ordine ai trattamenti minimi salariali inderogabili oltre alla illegittima previsione di fruizione degli sgravi contributivi di cui all’art. 1, commi da 161 a 168 della legge 30.12.2020 n.178, ovvero l’agevolazione contributiva per l’occupazione in aree svantaggiate.

Nelle valutazioni dell’anomalia sarebbe stata considerata la durata dell’affidamento unicamente in relazione alla maturazione degli scatti, ma non si sarebbe tenuto conto del sistema di progressione della carriera prevista dal CCNL all’art. 131, che impone al datore di lavoro il riconoscimento, per il personale inquadrato ai livelli 6^ e 5^ del superiore livello (5^ e 4^) decorsi 24 mesi di permanenza nel livello stesso.

Pertanto, alla luce della durata triennale dell’affidamento il RTI avrebbe dovuto prevedere:

- per il personale incrementale, inizialmente inquadrato al 6^ livello, una retribuzione media pari ad € 13.437,60, data dalla media triennale dei 12.868,06 per il primo e secondo anno di servizio e dei 14.576,64 del terzo anno di affidamento;

- per il personale proveniente da cambio di appalto da almeno un anno ed inizialmente inquadrato al 6^ livello, una retribuzione media pari ad € 14.078,12, data dalla media triennale dei € 12.868,06 per il primo anno di servizio e dei € 14.576,64 del secondo e terzo anno di affidamento;

- per il personale proveniente da cambio di appalto da almeno un anno ed inizialmente inquadrato al 5^ livello, una retribuzione media pari ad € 15.089,92, data dalla media triennale dei € 14.576,64 per il primo anno di servizio e dei € 5.346,56 del secondo e terzo anno di affidamento.

L’errore maggiore (pari a una riduzione del 30%) sarebbe costituito dalla previsione della fruizione di sgravi contributivi di cui alla c.d. “decontribuzione Sud” prevista dal D.L. n. 104/2020 che, alla luce della normativa vigente non sarebbe certa né tecnicamente fruibile.

La decontribuzione Sud sarebbe stata prorogata (solo) fino al 30.6.2022, per cui il RTI avversario non avrebbe potuto contare su di essa per ridurre il costo medio del lavoro, essendo l’eventuale proroga della agevolazione subordinata alla autorizzazione della Commissione Europea ai sensi dell’articolo 8 paragrafo 3 del Trattato di funzionamento dell’Unione Europea.

Pertanto, per effetto della correzione delle predette errate valutazioni il costo medio orario effettivo sarebbe pari ad € 16,95, con costo reale della manodopera di € 3.425.561,10 in luogo di quello stimato pari ad € 3.144.644,88 che, sommato all’incidenza delle spese generali pari ad € 129.342,72 (0,64 su base oraria di 202.098), porta ad un costo complessivo di € 3.554.903,82 superiore all’offerta di € 3.476.085,60. Ciò determinerebbe l’incongruità, dei costi generati dall’offerta tecnica, con conseguente obbligo di esclusione dalla gara;

5. Sul diniego di accesso agli atti: violazione e falsa applicazione dell’art. 53 del D.lgs. n. 50/2016 in connessione con l’art. 22 della L. 241/90. Eccesso di potere per motivazione erronea e perplessa, assenza del presupposto. Sviamento.

L’istante impugna il diniego di accesso agli atti di gara.

Alla camera di consiglio del 25.5.2022 è stata respinta la istanza di sospensiva con ordinanza cautelare -OMISSIS-/2022.

La controinteressata, quindi, ha proposto ricorso incidentale con il quale chiede l’esclusione dalla gara della -OMISSIS- deducendo i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 4 e 5, lett. c), c-bis), c-ter del d.lgs. n. 50/2016, nonché́ del disciplinare di gara. Violazione dei principi di buona fede e correttezza, nonché della par condicio competitorum.

-OMISSIS- avrebbe omesso di dichiarare alcuni gravi illeciti professionali, tra cui la sanzione irrogata dall’Ispettorato Territoriale del lavoro di Avellino con 4 verbali unici di accertamento del 26.8.2019 (prima della presentazione dell’offerta) con i quali venivano contestate violazioni amministrative ex art. 14 della L. n. 689/81 e applicate sanzioni amministrative per varie violazioni di norme in materia di lavoro e legislazione sociale o del contratto collettivo, a seguito di indagini ispettive iniziate sin dal 21.10.2014.

Il DGUE prodotto in gara dalla -OMISSIS- non indicherebbe gli esiti dall’indagine dell’Ispettorato del Lavoro di Avellino da cui sarebbero emersi, oltre che illeciti amministrativi, il reato di usurpazione di pubbliche funzioni ex art. 347 c.p.p., la violazione di norme concernenti la tutela del lavoro, come il ritardato pagamento di indennità̀ di malattia o di assegni familiari, la mancata corresponsione di retribuzioni, la mancata fruizione di ferie, infedeli registrazioni nel libro dei lavoratori dipendenti, etc. .

Tali condotte rileverebbero ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. a) e c) del Codice dei contratti pubblici, perché tali condotte avrebbero potuto essere valutate dall’amministrazione nell’ampio spazio di discrezionalità valutativa che le apparterrebbe in relazione all’integrità morale e affidabilità professionale del concorrente.

Inoltre -OMISSIS- non avrebbe riportato nel DGUE e nella dichiarazione integrativa, le seguenti circostanze pur dichiarandole:

- disposizione prefettizia del Prefetto di Avellino, oggetto di esame nella sentenza TAR Salerno-OMISSIS-/2021 per la quale non sarebbe stato indicato l’importo della cauzione incamerata di 117 mila euro, pari al 30% dell’importo totale della cauzione;

- vicenda relativa alla Azienda Ospedaliera Santobono per la quale il rappresentante legale della -OMISSIS- ha dichiarato che l’esclusione disposta ai propri danni era stata impugna al TAR Napoli in attesa della decisione; mentre la vicenda era stata decisa con sentenza del 23.9.2019 definitiva perché non appellata;

- mancata segnalazione delle penali irrogate nel 2019, dallo Istituto Zooprofilattico di Puglia per un servizio di vigilanza.

L’omessa dichiarazione delle diverse esclusioni indicate in ricorso ha impedito al Comune di svolgere le valutazioni di propria competenza in ordine alla idoneità, o meno, delle stesse a costituire indice di inaffidabilità dell’operatore economico.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del disciplinare di gara ove interpretato nel senso di consentire l’attribuzione di un punteggio discrezionale per il sub-criterio relativo al possesso delle certificazioni. Violazione del principio del legittimo affidamento del concorrente e del favor partecipationis.

Si impugnano le clausole della lex specialis di gara, ove interpretabili secondo quanto dedotto dalla ricorrente principale. In particolare l’art. 21 del disciplinare di gara, non potrebbe essere interpretato nel senso di prevedere un potere discrezionale della Commissione nell’attribuzione dei punteggi tabellari predeterminati per le certificazioni indicate.

L’art. 21 del disciplinare, nel fissare gli elementi sulla base dei quali sarebbe avvenuta l’aggiudicazione, ha previsto due modalità di valutazione del punteggio massimo di 80 punti per l’offerta tecnica, distinguendo tra criterio on/off, ovvero c.d. tabellare, e criterio discrezionale.

Ciò emerge con ogni evidenza dalle griglie di valutazione degli elementi qualitativi di cui alla lett. a).

Nel primo caso, infatti, la Stazione appaltante ha subordinato l’attribuzione del punteggio di 40 punti all’accertamento del possesso delle certificazioni specificamente indicate. Si tratterebbe di punteggi c.d. “tabellari”, fissi e predeterminati, che vengono assegnati in maniera automatica.

Diverso sarebbe il criterio utilizzato per l’assegnazione dei restanti 40 punti, come emerge dalla seconda griglia, di carattere discrezionale in considerazione del fatto che la stazione appaltante, anziché limitarsi a prevedere un elenco di requisiti (come per le certificazioni), ha prescritto delle valutazioni più ampie attinenti alla metodologia e alle modalità di svolgimento del servizio e alle migliorie proposte nell’esecuzione dello stesso.

L’analisi testuale dei criteri di valutazione, pertanto, conferma la portata tabellare (c.d. on/off) del sub-criterio di attribuzione del punteggio per il possesso delle certificazioni.

Dalla tabella in cui sono riportati i punteggi assegnati si evincerebbe che sono stati utilizzati due differenti criteri di attribuzione del punteggio, e che la commissione di gara, come previsto dal disciplinare, ha calcolato il punteggio riferito al possesso delle certificazioni attraverso l’unico criterio applicabile, ovverosia quello on/off.

Da ciò conseguirebbe la conferma dell’aggiudicazione dell’appalto in favore del RTI -OMISSIS--.

Con ordinanza -OMISSIS- del 25 maggio 2022 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione degli atti impugnati, con esito confermato in grado di appello dal Consiglio di Stato con ordinanza -OMISSIS- del 15.7.2022.

Con sentenza -OMISSIS- del 12.7.2022, questa sezione ha accolto l’impugnazione proposta dalla -OMISSIS- S.p.a., ai sensi dell’art. 116 c.p.a., avverso il diniego di accesso della stazione appaltante alla richiesta di accesso della medesima ricorrente all'offerta tecnica del RTI avversario e alle giustificazioni prodotte in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta.

All’udienza del 14 dicembre 2022, dopo la discussione tra le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via pregiudiziale, occorre stabilire in quale ordine debbano essere esaminati, rispettivamente, il ricorso principale e quello incidentale proposto dalla controinteressata, in quanto quest’ultima chiede l’esclusione della ricorrente principale dalla gara per mancanza di uno dei requisiti essenziali di partecipazione.

Al riguardo, il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dalla regola secondo cui il ricorso principale debba essere esaminato prima di quello incidentale, mutuando sul punto le conclusioni a cui sono giunte le decisioni della giurisprudenza amministrativa, soprattutto nelle ipotesi in cui, come nel caso di specie, il ricorso principale non risulti fondato.

1.1. Vale, altresì, osservare che, con precedente sentenza -OMISSIS- del 12.7.2022, questa sezione ha accolto, ex art. 116 c.p.a., il ricorso avverso il diniego di accesso della stazione appaltante alla richiesta di accesso della ricorrente all'offerta tecnica del RTI avversario e alle giustificazioni prodotte, per tale ragione, quindo, deve essere dichiarata la improcedibilità del quinto mezzo del ricorso introduttivo.

2. Venendo all’esame del ricorso principale, con il primo motivo coglie nel segno la difesa del Comune che evidenzia come i criteri di aggiudicazione non vadano equiparati ai requisiti di partecipazione.

Nella fattispecie, i requisiti di partecipazione sono riportati all’art. 12 del disciplinare di gara, mentre i criteri di aggiudicazione sono indicati nel successivo art. 21.

Per partecipare alla gara gli operatori economici avrebbero dovuto possedere i requisiti di cui ai punti 12.1 e 12.2 del disciplinare di gara come spiegati nell’art. 12.4, che si occupa anche delle partecipazioni in forma aggregata.

La ricorrente, invece, fonda la propria censura su una non condivisibile equiparazione dei requisiti di accesso alla procedura di gara con i criteri di aggiudicazione.

Nella fattispecie, infatti, le certificazioni di qualità sono considerate non quali “requisiti di partecipazione”, ma come “elementi qualitativi”, come tali soggetti a valutazione secondo i criteri indicati nell’art. 21 del disciplinare. Per tale ragione le certificazioni -contrariamente a quanto dedotto nel primo mezzo- non dovevano essere possedute da entrambi gli operatori costituenti l’RTI aggiudicatario.

2.1. L’art. 21, infatti, non stabilisce che entrambi i componenti del RTI devono possedere le certificazioni di qualità ai fini dell’attribuzione del punteggio da parte della Commissione giudicatrice, ma solo che al possesso della certificazione sarebbe conseguita l’attribuzione del punteggio.

La stazione appaltante, quindi, ha previsto che 40 punti, sugli 80 riservati alla valutazione del punteggio tecnico, fossero riconosciuti in ragione del possesso, da parte dei concorrenti, di talune certificazioni di qualità. I restanti, invece, sarebbero stati assegnati in relazione alla metodologia di svolgimento del servizio offerta e alle migliorie proposte.

3. Quanto appena osservato consente di disattendere il secondo motivo e di accogliere il secondo mezzo del ricorso incidentale (che si muove in direzione opposta rispetto alle censure in esame), di cui per organicità di trattazione si anticipa l’esame.

La commissione giudicatrice ha attribuito i punteggi riportati nella tabella A per quanto attiene i primi 40 punti seguendo la modalità dell’on/off prescritta dalla legge di gara, senza alcuna discrezionalità, sulla base del mero possesso o non possesso delle certificazioni di qualità da parte degli operatori economici partecipanti.

3.1. Né sussistono dubbi sulla corretta interpretazione dell’art. 21 in esame, che risulta in linea con l’art. 95 del d.lgs. 50 del 2016 e con la Linea Guida ANAC n. 2 in materia di “Offerta economicamente più vantaggiosa” (approvate con la delibera-OMISSIS- del 21 settembre 2016 e aggiornate con la delibera -OMISSIS- del 2 maggio 2018).

3.2. Peraltro -come eccepito dalle resistenti- -OMISSIS-, dopo l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche ai sensi dell’art. 21 della legge di gara contestata e ritenuta illegittima da parte della ricorrente, era risultata al primo posto, per cui non ha nemmeno interesse alla coltivazione del motivo.

4. Ad analoghe conclusioni è possibile giungere in relazione al terzo motivo dell’atto introduttivo del giudizio, in quanto la commissione giudicatrice ha attribuito i coefficienti riferiti ai giudizi riportati in conformità all’art. 21 del disciplinare. Quanto ai criteri di valutazione riferiti al possesso delle certificazioni, la medesima commissione, nel valutare il possesso o meno delle certificazioni di qualità, da parte degli operatori economici partecipanti, ha correttamente attribuito il coefficiente “1” in caso di possesso e “0” in caso di non possesso.

5. Il quarto motivo del ricorso principale è inammissibile.

In proposito si richiama il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a sostegno della attendibilità della propria offerta, rientra nell’ambito delle valutazioni discrezionali riservate alla pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità: quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello esperito dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2018, n. 5047; idem, 22 ottobre 2018, n. 6023).

5.1. Più di recente, il Consiglio di Stato, inoltre, ha avuto modo di ribadire che “nei procedimenti di gara il giudizio circa l’anomalia dell’offerta è espressione tipica di valutazione tecnica sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità od erroneità fattuale, non estensibile ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci...” (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 19.5.2020, n. 3172; idem, Sez. V, 16.3.2020, n. 1873; idem, Sez. V, 30.12.2019, n. 8909).

5.2. Nel caso di specie, invece, le argomentazioni di controparte si presentano alla stregua di mere petizioni di principio ed impingono valutazioni altamente discrezionali della Stazione appaltante che sfuggono al sindacato giurisdizionale del giudice adito.

6. Ciò posto, in ogni caso, un esame anche di merito delle censure svolte non consente di confermare i rilievi di parte ricorrente.

-OMISSIS- sostiene che “in relazione ai giustificativi di offerta economica presentati dall’RTI -OMISSIS-, va rilevato che la quantificazione del costo medio orario della manodopera stimato in € 15,56 è il frutto di errate valutazioni in ordine ai trattamenti minimi salariali inderogabili oltre alla illegittima previsione d fruizione degli sgravi contributivi di cui all’art. 1, commi da 161 a 168, della legge 30.12.2020, n. 178, ovvero l’agevolazione contributiva per l’occupazione in aree svantaggiate” (cfr. pag. 14 del ricorso). Di conseguenza “...per effetto della correzione di tali errate valutazioni il costo medio orario effettivo” sarebbe pari ad € 16,95 (pag. 18 del ricorso), rispetto alla quantificazione del costo medio orario stimato dal RTI -OMISSIS--, pari ad € 15,56, in ragione di una errata valutazione in ordine ai trattamenti minimi salariali inderogabili; di una illegittima previsione degli sgravi contributivi; e di un illegittimo utilizzo dell’agevolazione contributiva per l’occupazione in aree svantaggiate (c.d. “decontribuzione Sud”).

6.1. Le predette censure inducono a ricordare che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.

Pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 29 gennaio 2019, n.726; idem, Sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430; idem, 30 ottobre 2017, n. 4978). Il giudizio sull’offerta sospettata di anomalia è, quindi, incentrato sull’accertamento della serietà dell’offerta, desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente, con la conseguenza che l’esclusione dalla gara può essere disposta solo se vi sia la prova dell’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36; idem, Sez. V, 18 dicembre 2018, n. 7129; idem, 29 gennaio 2018, n. 589), non rilevando eventuali inesattezze su singole voci.

7. In sede di verifica dell'anomalia, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo, per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica in ossequio alla regola dell’immodificabilità dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2019, n. 4400; idem, 8 gennaio 2019, n. 171).

8. Ciò premesso, riconducendo gli orientamenti in questione alle peculiarità del caso in esame, si osserva che dall'esame del giudizio finale di congruità formulato dall'amministrazione aggiudicatrice emerge che stazione appaltante ha effettuato una valutazione globale dell'offerta, dopo aver svolto una specifica istruttoria sulla proposta presentata dal RTI controinteressato sulla base dei parametri indicati della legge di gara.

8.1. È necessario, quindi, ripercorrere la verifica di congruità, seguendo il percorso delineato dalle censure esposte in relazione alle singole voci oggetto di valutazione (cfr. allegato 10 del Comune di Foggia).

8.2. In relazione al profilo dei costi dei lavoratori risulta che il RTI -OMISSIS--ha tenuto conto dei costi dovuti alla progressione di carriera previsti dal CCNL di categoria e di ciò il Comune ha ottenuto conto nell’esame delle giustificazioni fornite, come risulta dal verbale del 3.3.2021 (all. 9 del Comune).

Nel verbale si legge, infatti, “Con riferimento al costo medio del personale impiegato nei servizi di vigilanza annata, la determinazione effettuata dall'ATI aggiudicataria è stata il frutto di un'analisi condotta sia sulla situazione riferita alle unità dipendenti dalla società uscente, in base agli elementi forniti e secondo gli inquadramenti comunicati dalla Stazione Appaltante, sia su quella riguardante le risorse incrementali che saranno destinate all'appalto. Esso ingloba sia gli elementi retributivi annui (paga base tabellare conglobata, comprensiva degli eventuali scatti di anzianità e delle altre voci di costo che compongono la retribuzione di fatto, tra cui gli scatti triennali) che gli oneri aggiuntivi (tredicesima e quattordicesima mensilità); in esso sono, inoltre, computati gli oneri previdenziali ed assicurativi, conteggiati secondo le caratteristiche contributive proprie del personale dipendente, nonché gli oneri diversi (rivalutazione del TFR, quota al fondo di previdenza complementare, contributo di solidarietà, polizza infortuni ex art. 128 ccnl, divisa ed equipaggiamento)”.

Tali valutazioni non fanno emergere –per il tipo di indagine consentito a questo giudice- elementi di palese illogicità o travisamento di fatto, per cui non si ravvisano i presupposti per sovvertire le determinazioni assunte dalla stazione appaltante.

9. Non giova alla ricorrente anche il riferimento alla decontribuzione Sud.

In proposito è stato di recente osservato, anche da questo Tribunale, che la decontribuzione sud è stata prorogata dal legislatore (previa autorizzazione della Commissione Europea come avviene per ogni agevolazione su base pluriennale) sino al 31 dicembre 2029. Tale riduzione è stata articolata con sistema di decrescente pari al 30% sino al 31 dicembre 2025 e poi gradualmente sino al 10% sino alla data del 31 dicembre 2029 (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. I, 10.2.2022, n. 239; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 22.2.2022, n. 2094).

In particolare l’art. 1, comma 161, della legge n. 178/2020, al fine di contenere gli effetti negativi determinati dalla pandemia (nelle Regioni meridionali) aveva già previsto un esonero contributivo del 30% dei contributi previdenziali fino al 31 dicembre 2025, periodo nel quale rientra l’affidamento in esame che ha una durata di tre anni, con un impegno statale alla proroga fino al 31 dicembre 2029.

10. Alla luce di quanto sopra il ricorso introduttivo deve essere respinto.

L'infondatezza del ricorso principale comporta l'inammissibilità, per carenza di interesse, delle residue censure proposte con il ricorso incidentale.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando dispone quanto segue:

- respinge il ricorso introduttivo;

- dichiara inammissibile il ricorso incidentale per carenza di interesse;

- condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida nella misura complessiva di € 2.000,00 (duemila/00) in favore del Comune di Foggia, € 2.000,00 (duemila/00) in favore della -OMISSIS- S.p.a. ed € 2.000,00 (duemila/00) in favore di -OMISSIS-S.r.l., oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità delle società, dei legali rappresentanti e degli altri soggetti interessati dal presente giudizio.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore

Desirèe Zonno, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Vincenzo Blanda Angelo Scafuri

IL SEGRETARIO

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.