Pubblicato il 20/09/2022
                                                                                                                                                                                                                                   N. 11949/2022 REG.PROV.COLL.

                                                                                                                                                                                                                                   N. 09681/2021 REG.RIC.

 REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9681 del 2021, proposto da
Diasorin S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Borsero, Carlo Merani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Roma 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Farnetani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Eurospital S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Paola Rea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antornio Bertoloni 26/B;

per l'annullamento

- della delibera n. 1029 del 10 agosto 2021 con cui l'Azienda Sanitaria Locale Roma 1 ha disposto l'aggiudicazione definitiva del lotto n. 8 avente ad oggetto la fornitura di “sistema per rilevare la risposta linfocitaria IFN-gamma ad antigeni tubercolari (IGRA)” a favore di Eurospital S.p.a nell'ambito della procedura aperta, indetta con deliberazione n. 325 del 14/04/2020, per l'affidamento per sessanta mesi della fornitura in service di sistemi macchina reagenti occorrenti all'UOC di Microbiologia e Virologia dell'Ospedale S. Filippo Neri e, per le linee di attività correlate, ai laboratori del sistema HUB/SPOKE 3 Regione Lazio;

- dei verbali in data 24 novembre 2020 e 14 aprile 2021 relativi alle operazioni della commissione tecnica, nonché del verbale in data 4 giugno 2021 relativo alla valutazione delle offerte economiche

- per quanto occorrer possa del capitolato tecnico e dell'allegato 3.1.;

- di ogni altro atto - anche non noto - presupposto, conseguente o comunque connesso con quelli impugnati.

Nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto tra l'Azienda Sanitaria Locale Roma 1 ed Eurospital S.p.a. ove medio tempore stipulato con condanna al risarcimento del danno a favore della ricorrente DiaSorin S.p.A. da disporsi in forma specifica mediante subentro nel contratto di appalto o, in difetto, per equivalente pecuniario nella misura che sarà indicata nel prosieguo del giudizio. 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Roma 1 e di Eurospital S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 luglio 2022 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha partecipato alla gara ad evidenza pubblica indetta dall’attuale resistente e relativa all’aggiudicazione del lotto n. 8 per la fornitura del “sistema per rilevare la risposta linfocitaria IFN-gamma ad antigeni tubercolari (IGRA)” per un importo a base di gara di € 750.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara è stata aggiudicata alla controinteressata.

Avverso tale determinazione ha reagito la parte ricorrente con il ricorso giurisdizionale oggetto del presente scrutinio e contestuale istanza cautelare, in uno con l’istanza istruttoria ex art. 116 cpa.

Tra i motivi di ricorso la società DiaSorin S.p.A ha rappresentato, tra l’altro, che il prodotto offerto dalla controinteressata non è conforme a quello previsto previsione del bando, né può essere considerato equivalente.

La ricorrente ha rilevato, in relazione al Lotto n. 8, che il Disciplinare di gara ha richiesto la fornitura del sistema per la rilevazione in vitro della risposta linfocitaria IFN-gamma ad antigeni tubercolari rivolto alla diagnostica dalla TB latente (infezione della tubercolosi).

In particolare, il Capitolato tecnico ha previsto che tutti i kit offerti dovevano essere idonei all’uso ed all’utilizzo con la strumentazione già a disposizione dei laboratori specialistici (Laboratorio di Microbiologia e Virologia dell’Ospedale San Filippo Neri e all’Ospedale San Camillo De’ Lellis di Rieti), nonché risultare corrispondenti alle caratteristiche minime descritte nel Capitolato e nei relativi allegati.

La Stazione Appaltante ha, pertanto, fornito le schede contenenti la descrizione, per ciascun lotto, delle specifiche tecniche richieste.

In relazione al Lotto n. 8, il Capitolato Tecnico (allegato 3.1.), ha richiesto:

- reagenti in kit pronti all’uso, completi di controlli ed eventuali calibratori, compatibili con la strumentazione presente in laboratorio (micropiastre EIA o, alternativamente chemiluminescenza);

- offerta comprensiva del materiale di prelievo (set di prelievo dedicati) in funzione del piano di sedute e del TAT indicato;

- sistema di interpretazione dei dati analitici (hardware e software dedicati);

- interfacciamenti con il LIS (SFN).

In buona sostanza, la richiesta avanzata dalla stazione appaltante ha riguardato una fornitura di kit “pronti all’uso”, ossia con esclusione della preparazione manuale del reagente.

Di contro, il prodotto offerto dalla controinteressata ha previsto, secondo la ricorrente, sette passaggi manuali per la preparazione dei reagenti.

Si sono costituite in giudizio, sia la stazione appaltante che la controinteressata.

La prima ha riconosciuto che l’offerta tecnica avanzata dalla ricorrente, pur risultando obiettivamente migliore rispetto alle altre, in realtà non è risultata vincitrice per aver presentato un’offerta economica con un esiguo ribasso rispetto alla base d’asta ( € 2.500,00), per cui la commessa è stata assegnata alla controinteressata.

Per la stazione appaltante la scelta del prodotto della controinteressata è intervenuta dopo una valutazione di equivalenza, ai sensi dell’art. 68 del D.Lgs.n.50/2016, in forma implicita e: “ dopo aver eseguito l’esame dell’offerta e verificato la corrispondenza di questa agli standard minimi richiesti”.

Ha precisato, poi, la stazione appaltante che:” Il Capitolato Speciale richiede cioè reagenti pronti all’uso senza tuttavia specificare cosa debba intendersi per “pronti all’uso”. Questo perché in realtà non esistono kit di reagenti pronti all’uso in senso stretto, e cioè tali non richiedere alcun intervento manuale preparatorio di un operatore sanitario”.

Ha, poi, ritenuto non fondata, la censura avanzata dalla ricorrente secondo cui il prodotto offerto da Eurospital non sarebbe invece compatibile con tale tipologia di strumentazione presenti nel Laboratorio di Microbiologia e Virologia dell’Ospedale San Filippo Neri e all’Ospedale San Camillo De’ Lellis di Rieti.

Ha precisato, al riguardo, la ricorrente, che le strutture sanitarie destinatarie della commessa, dovrebbero, come risulterebbe dal Progetto Tecnico della controinteressata, utilizzare gli analizzatori di micro-piastre, attualmente non presenti nei rispettivi laboratori.

La stazione appaltante ha replicato che la società Eurospital ( attuale controinteressata) nella propria offerta tecnica ha garantito la compatibilità dei reagenti offerti con la strumentazione presente nei laboratori delle strutture sanitarie sopra indicate.

In conclusione, per la stazione appaltante i prodotti offerti, sia dalla ricorrente che dalla controinteressata :” rispondono ai requisiti minimi richiesti”.

La controinteressata ha contestato quanto dedotto nel ricorso giurisdizionale ritenendo, preliminarmente, che il ricorso promosso da DiaSorin spa, è, in primo luogo, inammissibile per genericità e carenza di prova.

La controinteressata ha, inoltre, rilevato che il giudizio di idoneità dei prodotti offerti da Eurospital da parte della commissione giudicatrice, nonché la successiva valutazione tecnica discrezionale, afferiscono alla discrezionalità propria dell’Amministrazione espressa nella valutazione delle offerte tecniche che, salvo macroscopiche illegittimità, le relative censure sono inammissibili.

Nel merito la controinteressata ha censurato la prospettazione avanzata dalla ricorrente circa la necessità della fornitura di un prodotto “ pronto all’uso”.

Per la stessa, infatti :”Emerge dalla lettura del suddetto allegato che la Stazione appaltante, pertanto, lasciava (correttamente) liberi i concorrenti di poter optare per una delle due diverse metodiche, quella c.d. “EIA” (i.e. ELISA) e quella per chemiluminescenza”.

Le parti precisavano le rispettive tesi con ulteriori memorie.

Alla camera di consiglio del 26 ottobre 2021, il Collegio, attesa la peculiarità tecnica della questione relativa, sia alla equivalenza dei prodotti offerti, che alla conformità degli stessi alla previsione di gara, con ordinanza collegiale n 12266/2021, ha disposto una verificazione.

Il Collegio ha indicato, per ricoprire tale Ufficio, il Direttore Generale dell’Ufficio Tecnico del Policlinico “Umberto 1°” di Roma, il quale avrebbe dovuto indicare e presiedere una Commissione composta da altri due Funzionari.

Il predetto verificatore ha segnalato la impossibilità di svolgere l’incarico assegnato per pregressi impegni professionali, per cui il Collegio, alla successiva camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022, con ordinanza n. 3990/2022, ha provveduto alla sua sostituzione con il direttore dell’Ufficio Acquisizione forniture, servizi e lavori del policlinico “ Tor Vergata” quale presidente della commissione dallo stesso nominata.

In data 14 giugno 2022 il verificatore ha depositato la relazione richiesta.

Alla udienza pubblica del giorno 20 giugno 2022, con istanza congiunta delle parti, la trattazione del ricorso è stata rinviata alla pubblica udienza del 18 luglio 2022.

Nelle more dell’udienza del 18 luglio, tutte le parti hanno prodotto documenti e memorie in merito alla verificazione, seguite dalle rispettive memorie di replica.

Alla udienza del giorno 18 luglio 2022, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente.

Il Collegio non condivide la tesi di inammissibilità del ricorso avanzata dalla controinteressata, sia con riferimento alla asserita genericità della prova, che con riferimento alla insindacabilità del giudizio espresso dalla stazione appaltante.

Sotto il primo profilo è utile rappresentare che, come è noto, nel processo amministrativo il sistema probatorio è retto dal principio dispositivo con metodo acquisitivo degli elementi di prova da parte del giudice.

Nel caso di specie la parte ricorrente ha rappresentato ed attestato la difformità del prodotto offerto dalla controinteressata alle prescrizioni della lex specialis.

Tali censure, pertanto, nei termini così come espresse, risultano sufficienti a dimostrare l’esistenza di un principio di prova.

Il Collegio non conviene con la tesi della controinteressata circa l’asserita insindacabilità del giudizio espresso dalla stazione appaltante in merito alla scelta del prodotto offerto.

Infatti, specie nel caso come quello in esame, in cui la scelta presuppone una adeguata istruttoria su aspetti fattuali del prodotto offerto, gli eventuali errori della stazione appaltante attengono all’esercizio della discrezionalità tecnica che, come è noto, fa ricorso a criteri di natura scientifica ed a cognizioni tecniche e specialistiche e non già alla discrezionalità amministrativa che riguarda la facoltà, per la p.a. di scegliere tra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico stabilito dalla legge o, comunque, il potere di individuare, sulla base di una valutazione di opportunità, il modo migliore per perseguire un fine rispondente alla causa del potere esercitato.

Ciò detto, la domanda avanzata con il presente ricorso giurisdizionale è volta, preliminarmente, a verificare se il prodotto offerto dall’aggiudicataria sia conforme a quello richiesto nella disciplina di gara e/o via sia equivalenza tra il prodotto chiesto dalla stazione appaltante e quello offerto dalla controinteressata.

Il Verificatore, nella motivata ed articolata relazione, ha ritenuto conformi alla lex specialis i prodotti di Eurospital, proprio con riferimento al secondo e terzo punto, mentre -primo punto- ha ritenuto che i reagenti offerti da Eurospital non siano in kit pronti all’uso.

Infine, al quarto punto, ha ritenuto non idonea la dichiarazione di equivalenza di Eurospital.

In particolare l’organo della verificazione ha documentalmente motivato che:” Stante quanto sopra esposto e alla luce dell'esperienza maturata, la Commissione verificatrice ritiene che non è possibile definire "pronti all'uso" i reattivi offerti dall'operatore economico Eurospital e che pertanto tali prodotti non sono in possesso dei requisiti minimi previsti a pag 21 del Capitolato Tecnico”.

Quanto alla asserita equivalenza dei prodotti offerti ed oggetto di causa, il Verificatore ha motivatamente concluso che:” Stante quanto sopra esposto non appare, allo stato, possibile definire equivalente i due test pur ritenendo dalla documentazione prodotta da Eurospital che la metodica diagnostica presentata sia idonea allo svolgimento dell'analisi richiesta dal Capitolato”.

Infine, l’indicato organo ha concluso:” … la Commissione ritiene che i prodotti offerti non siano pienamente coerenti con quanto richiesto dalla lex specialis di gara”.

Il Collegio non ha motivo di discostarsi dalle motivate ed articolate conclusioni rassegnate dall’organo della verificazioni e le censure, al riguardo avanzate alla relazione del verificatore dalla resistente e dalla controinteressata, non possono essere condivise.

Pertanto, in accoglimento del ricorso giurisdizionale, assorbita l’istanza istruttoria ex art. 116 cpa, rilevata la differenza sostanziale del prodotto offerto dalla controinteressata, non equiparabile a quello proposto dalla ricorrente, annulla l’aggiudicazione, proprio perché l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla partecipazione alla gara per aver proposto un prodotto diverso e non equiparabile rispetto a quello richiesto nella disciplina di gara.

La parte ricorrente ha chiesto, a titolo di risarcimento del danno in forma specifica, la dichiarazione dell’inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata per la fornita per cui è causa.

Osserva il Collegio.

La domanda avanzata nell’atto di gravame riguarda la “tutela in forma specifica”, a carattere integralmente satisfattorio, al fine di conseguire l’aggiudicazione e il contratto (art. 124, comma 1, prima parte).

Ciò comporta, in caso di accoglimento, la inefficacia, ex lege, del contratto eventualmente già stipulato inter alios.

Per tale giudizio, è necessario una verifica preliminare circa la spettanza, in termini di diritto, al contratto, con la certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante e riscontrato dal giudice amministrativo, il ricorrente si sarebbe senz’altro aggiudicato la commessa.

Di contro, in caso di mancata presentazione dell’istanza di subentro, spetterebbe al ricorrente, nel caso di positivi riscontri del gravame, un “risarcimento del danno per equivalente” (art. 124, comma 1, seconda parte), nei termini indicati dall’art. 1227 cc.

Tale risarcimento per equivalente è dovuto, sia nel caso in cui il Collegio non ravvisi i presupposti per la tutela specifica (e, in particolare, non abbia ravvisato, ai sensi degli artt. 121, comma 1 e 122 cod. proc. amm., i presupposti per dichiarare inefficace il contrato stipulato ovvero, sotto distinto profilo, non abbia elementi sufficienti a formulare un obiettivo giudizio di spettanza), che nel caso in cui la parte abbia ritenuto, come detto, di non formalizzare la domanda di aggiudicazione, ovvero non si sia resa, comunque, disponibile a subentrare nel contratto.

Nel caso di specie, la ricorrente ha, invece, espressamente chiesto di subentrare nel contratto quale forma di risarcimento del danno in forma specifica.

La vicenda non risulta rientrare nelle tassative ipotesi, previste dall’articolo 121 co 5 cpa che ha escluso, in caso di annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato.

Ora, la dichiarazione di inefficacia del contratto da parte del Collegio, non costituisce un effetto automatico dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma può conseguire solo dopo una specifica valutazione effettuata dal giudice sulla base degli elementi di valutazione indicati dall’art. 122 c.p.a..

Pertanto, occorre verificare se sussistono i presupposti per il subentro nel contratto già stipulato.

La domanda di risarcimento in forma specifica e la domanda di inefficacia del contratto in questione sono state correttamente proposte dalla seconda classificata in graduatoria.

Ritiene il Collegio che tale subentro sia possibile e ancora utile per la parte richiedente, in ragione della tipologia di servizio da effettuare, dello stato iniziale di esecuzione del contratto, delle peculiari caratteristiche del prodotto richiesto nella lex specialis e della evidente possibilità per la ricorrente principale di conseguire l’aggiudicazione proprio per la illegittima ammissione alla gara della controinteressata, in uno con il fatto che il riscontrato vizio dell'aggiudicazione non comporta, nel caso di specie, l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda.

Conseguentemente, vista l’istanza di subentro avanzata dalla ricorrente per la esecuzione del contratto, quale forma di risarcimento del danno in forma specifica, il Collegio, per le ragioni sopra riportate, dichiarata la inefficacia del contratto ed ordina la sostituzione del contraente (attuale controinteressato) con l’attuale ricorrente.

Conseguentemente la ricorrente dovrà subentrare nel contratto per l’intera durata programmata dell’appalto, stante l’inefficacia ex tunc della convenzione in corso tra la stazione appaltante e la precedente aggiudicataria.

Milita a favore di una tale soluzione il fatto che l’espressione “con subentro nel contratto” non può essere intesa in senso meramente lessicale come prosecuzione del servizio già avviato dalla precedente aggiudicataria.

Infatti, l’ art. 122 c. p .a . recita :” Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

Ne consegue che il concetto di “subentro nel contratto”:” più che implicare unicamente un subingresso nella prosecuzione residuale della prestazione già avviata con altro contraente, configura, invece, l’ipotesi in cui, in alternativa al rinnovo della gara, è possibile consolidare la procedura di gara, prevedendo a favore del nuovo aggiudicatario l’esecuzione integrale del contratto.

In altri termini, ritiene il Collegio che l’esatta interpretazione dell’art. 122 cit., comporti la possibilità, per il ricorrente vincitore, di subentrare, ex ante, nel contratto, cioè di sostituirsi all’originario vincitore della gara nella posizione di parte contraente con la stazione appaltante per l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta sin dall’inizio e non solo per la parte residua ( Cons. St., sez.III, n. 4831/2012).

Occorre dunque accogliere la richiesta di risarcimento in forma specifica formulata dalla ricorrente principale, previa dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato in data 4 marzo 2022 per la durata di sessanta mesi con subentro della ricorrente nei termini sopra esposti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, assorbita l’istanza istruttoria, lo accoglie e, per l’effetto annulla l’aggiudicazione e dichiara l’inefficacia del contratto stipulato in data 4 marzo 2022 tra l’originaria aggiudicataria e la resistente, per le ragioni di cui in motivazione.

Dispone il subentro nel contratto della attuale ricorrente come espressamente chiesto nel ricorso nei termini indicati in motivazione.

Condanna, in solido la resistente e la controinteressata al pagamento delle spese di lite che, a mente del DM n.55/2014, complessivamente quantifica in euro 6.000,00 (seimila), oltre oneri di legge ed alla restituzione del contributo unificato.

Nulla è da corrispondere al verificatore che non ha presentato la relativa istanza per il pagamento della parcella.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Claudia Lattanzi, Consigliere

Roberto Vitanza, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberto Vitanza Maria Cristina Quiligotti

IL SEGRETARIO