Pubblicato il 27/09/2022
                                                                                                                                                                                                                                              N. 12233/2022 REG.PROV.COLL.

                                                                                                                                                                                                                                              N. 03967/2022 REG.RIC. 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3967 del 2022, proposto da
METROPOL Servizi di Sicurezza S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Cataldi e Antonino Costa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ISMEA - Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi 32;
nei confronti

Csm Global Security Service S.r.l., non costituito in giudizio;
per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale n. 203 dell'8 marzo 2022 dell'Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare — ISMEA, comunicata con nota prot. 8419 del 9 marzo 2022, con la quale Metropol Servizi di Sicurezza s.r.l. è stata esclusa dalla gara a procedura aperta per l'affidamento del servizio di vigilanza armata presso la sede dell'Istituto in Roma, viale Liegi n. 26 (CIG 8773565EDD) ed è stata disposta, contestualmente, l'aggiudicazione della gara a favore della CSM Global Security Service s.r.l.,

- della determinazione dirigenziale n. 277 del 24 marzo 2022 dell'Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare — ISMEA, comunicata, in pari data, con nota prot. n. 10670 del 24 marzo 2022, con la quale è stata confermata, a seguito di nuova istruttoria, l'esclusione dalla gara di Metropol Servizi di Sicurezza s.r.l. già disposta con determinazione dirigenziale n. 203 dell'8 marzo 2022;

- dei verbali delle sedute della Commissione giudicatrice del 18 marzo 2022, del 28 febbraio 2022 e del 31 gennaio 2022, nonché della richiesta di giustificativi dell'Istituto di servizi per il mercato agricolo alimentare — ISMEA prot. n. 56153 del 7 dicembre 2021 e della nota del Responsabile del procedimento prot. n. 1005 del 1° marzo 2022;

- per quanto occorrer possa, del paragrafo 24 del Disciplinare di gara e dell'articolo 6 del Capitolato tecnico

e per la riammissione

e conseguente aggiudicazione in favore di Metropol Servizi di Sicurezza s.r.l. della gara europea, a procedura aperta, indetta dall'Istituto di servizi per il mercato agricolo alimentare — ISMEA, per l'affidamento del servizio di vigilanza armata presso la sede dello stesso Istituto sita in Roma, viale Liegi n. 26 (CIG 8773565EDD)

ovvero, in subordine,

per il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi da Metropol Servizi di Sicurezza S.r.l.; 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare - Ismea;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2022 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 

FATTO e DIRITTO

1.1. Con ricorso notificato il 5 aprile 2022 e depositato il successivo 11 aprile la ricorrente Metropol Servizi di Sicurezza S.r.l. ha esposto di avere partecipato alla gara europea a procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso la sede Ismea (CIG 8773565EDD) articolata in un unico lotto con importo a base d’asta di euro 369.000,00 e durata di 36 mesi, con facoltà di rinnovo del contratto per ulteriori 24 mesi.

All’esito della seduta pubblica di gara del 3 dicembre 2021 Metropol è risultata prima in graduatoria con il punteggio di 89,52 punti e la Commissione giudicatrice ha ritenuto di avviare nei suoi confronti il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Con nota prot. n. 56153 del 7 dicembre 2021 Ismea ha quindi, richiesto a Metropol di “… fornire precisazioni sulle modalità di impiego del personale proposto e sulla quantificazione dei costi della manodopera indicata nell’offerta economica, specificando quindi anche il metodo di calcolo/analisi utilizzato per la quantificazione dei costi stessi”, assegnando alla ricorrente un termine di quindici giorni per l’invio dei giustificativi, richiedendo che essi fossero presentati entro e non oltre le ore 12.00 del giorno 22 dicembre 2021.

Espone poi la ricorrente di avere inviato i giustificativi con nota del 30 dicembre 2021 specificando che il ritardo (di 8 giorni) nell’invio era stato causato da “un disguido tecnico, dovuto ad un temporaneo avvicendamento del personale, causa Covid 19, che ha colpito il ns. personale amministrativo”.

Con nota prot. 8419 del 9 marzo 2022 (non preceduta da alcun contraddittorio) Ismea ha invece comunicato a Metropol di aver provveduto, con la determinazione n. 203 dell’8 marzo 2022 ad escluderla dalla gara e ad aggiudicare l’appalto alla seconda classificata CSM Global Security Service.

Come si legge nella nota, Metropol è stata esclusa “per tardiva presentazione dei giustificativi ed elusione della clausola sociale”.

Con istanza inviata a mezzo p.e.c. in data 16 marzo 2022 Metropol ha chiesto ad Ismea di rimuovere, in autotutela, il provvedimento di esclusione da esso ritenuta illegittima e, per l’effetto, di disporne la riammissione alla gara e l’aggiudicazione dell’appalto.

Con nota prot. n. 10670 del 24 marzo 2022 in riscontro all’istanza di Metropol, la stazione appaltante ha comunicato di aver confermato – a seguito della seduta riservata della Commissione giudicatrice del 18 marzo 2022 e della determinazione n. 277 del 24 marzo 2022 – il provvedimento di esclusione.

Il gravame è affidato alle seguenti censure: Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, comma 5, del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 22 del Disciplinare di gara, nonché del principio di tassatività delle cause di esclusione e del contraddittorio ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti (I.1). Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 24 del Disciplinare di gara, nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 26 e 27 del CCNL per dipendenti da istituti e imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti (I.2).

La ricorrente Metropol Servizi di Sicurezza s.r.l. ha dunque chiesto a questo T.A.R. l’aggiudicazione dell’appalto previa declaratoria d’inefficacia del contratto che nelle more l’amministrazione resistente dovesse aver stipulato con CSM Global Security Service s.r.l., ovvero, in subordine, la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi da Metropol Servizi di Sicurezza s.r.l. nella misura di € 34.093,74, oltre interessi e rivalutazione monetaria fino alla data del soddisfo, o nella diversa misura che questo Tar dovesse ritenere di giustizia.

1.2. In data 22 aprile 2022 si è costituita Ismea con atto di mero stile; successivamente l’Amministrazione resistente ha depositato una memoria con la quale ha chiesto respingersi il ricorso.

1.3. La controinteressata CSM Global Security Service, pur ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

1.4. Alla camera di consiglio del 6 maggio 2022 il Presidente del collegio, previo accordo delle parti, ha disposto il rinvio della causa al merito, fissando per la trattazione del merito del ricorso la pubblica udienza del 15 luglio 2022.

1.5. In vista dell’udienza di trattazione del ricorso entrambe le parti hanno depositato memorie difensive e di replica. La ricorrente ha anche evidenziato in memoria che la stazione appaltante ha comunque stipulato il 24 maggio 2022 il contratto d’appalto con la controinteressata CSM Global Security Service s.r.l., incurante del fatto che all’udienza camerale del 6 maggio la domanda cautelare fosse stata abbinata al merito della causa su accordo dei difensori delle parti.

1.6. Alla pubblica udienza del 15 luglio 2022, dopo discussione dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce l’illegittimità del primo motivo di esclusione, comminata dalla Stazione appaltante “per tardiva presentazione dei giustificativi” che sarebbero stati forniti ben oltre il termine perentorio assegnato in asserita “violazione, peraltro, della par condicio dei partecipanti”.

Ad avviso della ricorrente l’esclusione sarebbe palesemente illegittima: in primo luogo perché il termine per la presentazione dei giustificativi e dei chiarimenti avrebbe carattere soltanto sollecitatorio e non perentorio; ed in secondo luogo perché avuto riguardo al caso concreto, il mancato rispetto di tale termine non potrebbe aver comportato alcuna lesione della par condicio, atteso che comunque i giustificativi sono stati forniti con ampio anticipo rispetto alla prima seduta della Commissione in occasione della quale dovevano essere esaminati.

2.1. Il motivo di ricorso è fondato.

In punto di fatto va osservato che i giustificativi sono stati presentati dalla società ricorrente il 30 dicembre 2021 e, dunque, con soli 8 giorni di ritardo rispetto al termine assegnato, peraltro corredati da una plausibile giustificazione sui motivi del ritardo che era comunque onere dell’Amministrazione prendere in considerazione al fine di motivatamente determinarsi in un senso o nell’altro, e che invece è stata del tutto ignorata.

Sempre in punto di fatto non può non rilevarsi che in ogni caso le giustificazioni sono pervenute non soltanto in tempo utile, ma anche con largo anticipo rispetto alle sedute riservate del 31 gennaio 2022 e del 28 febbraio 2022 nelle quali la Commissione ha rivalutato l’offerta della ricorrente deliberandone l’esclusione, non sussistendo alcuna plausibile ragione per non prendere in esame le controdeduzioni della ricorrente comunque ormai acquisite, se non al fine di sanzionarne il mero ritardo.

Ciò premesso va osservato che secondo consolidata giurisprudenza “La mancata o anche la sola tardiva produzione delle giustificazioni dell'offerta e degli eventuali chiarimenti non possono comportare l'automatica esclusione dell'offerta sospettata di anomalia, essendo in ogni caso la stazione appaltante obbligata alla valutazione della stessa, ovviamente sulla sola scorta della documentazione posseduta, per accertarne l'idoneità e l'adeguatezza ai fini della corretta esecuzione dell'appalto, giacché i termini indicati nell' art. 88, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 (rispettivamente di quindici giorni per la presentazione delle giustificazioni e di cinque giorni per fornire le precisazioni o i chiarimenti richiesti) non sono perentori, ma sollecitatori, avendo lo scopo di contemperare gli interessi del concorrente a giustificare l'offerta e quelli dell'amministrazione alla rapida conclusione del procedimento di gara” (Consiglio di Stato , sez. V , 22/12/2014 , n. 6231; e in senso conforme Consiglio di Stato , sez. V , 11/06/2014 , n. 2982; T.A.R. , Catania , sez. I , 06/07/2020 , n. 1632; T.A.R. , Salerno , sez. I , 06/05/2020 , n. 466; T.A.R. , Roma , sez. I , 13/10/2016 , n. 10205; delibera Anac n. 710 del 24 luglio 2018).

Ne consegue pertanto la fondatezza del motivo di ricorso atteso che il ritardo di 8 giorni nella presentazione dei giustificativi non ha in alcun modo compromesso la celerità della procedura (la prima seduta utile della Commissione per l’esame dei giustificativi si è infatti tenuta il 31 gennaio), ed essendo in ogni caso la stazione appaltante tenuta all’esame dei giustificativi dell’offerta, per accertarne l'idoneità e l'adeguatezza ai fini della corretta esecuzione dell'appalto, in quanto pervenuti in tempo utile e con congruo anticipo rispetto alla seduta della Commissione che avrebbe dovuto esaminarli.

3. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente deduce l’illegittimità dell’esclusione comminata per la presunta “elusione della clausola sociale” prevista dall’articolo 24 del Disciplinare di gara, la quale – a parere della Stazione appaltante – si sostanzierebbe nel fatto che la ricorrente non avrebbe proposto l’assorbimento di tutte e tre le Guardie Particolari Giurate in carico all’impresa uscente, ma soltanto di due di esse (in particolare Metropol ha previsto di eseguire il servizio con due unità full-time assorbite dal gestore uscente e due nuove unità part-time).

Il punto nodale della controversia riguarda dunque l’estensione della clausola sociale prevista dall’articolo 24 del Disciplinare di gara che secondo ISMEA, imporrebbe l’assunzione di tutte e tre le unità di personale in forza al gestore uscente, senza alcuna possibilità di differente modulazione del Piano di assorbimento

3.1. Orbene, l’art. 50 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto.”

Secondo la costante interpretazione giurisprudenziale, la clausola sociale non può essere intesa in senso rigido: è condizione stessa di validità della clausola la sua elasticità nel senso che essa “deve essere intesa conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti limitativa della platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost.” (ex multis, Cons. St., sez. III,28 dicembre 2020, n. 8442).

Anche con la recentissima sentenza n. 4539 del 03/06/2022 il Consiglio di Stato ha ribadito che “Nella lex specialis la clausola cd. sociale va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all'operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all'assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, anche perché solo in questi termini essa è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d'impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto (cfr. Cons. Stato, VI, 24 luglio 2019, n. 5243; 21 luglio 2020, n. 4665; V, 12 febbraio 2020, n. 1066; Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; anche Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885); alla luce di tali principi va anche escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell'inquadramento e dell'anzianità del lavoratore assorbito dall'impresa aggiudicataria” (Consiglio di Stato sez. V, 03/06/2022, n.4539).

3.2. Nel caso in esame l’articolo 24 del Disciplinare di gara dispone che “Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell'Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto, è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente, come previsto dall’articolo 50 del Codice, e secondo i termini e le condizioni stabilite nelle Linee Guida ANAC n. 13 del 13.2.2019. Ai sensi del combinato disposto del sopra richiamato art. 50 e dell’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, il CCNL applicabile ai fini della clausola sociale è il CCNL per i dipendenti da istituti e imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari. Resta, in ogni caso, ferma l’applicazione, ove più favorevole, della clausola sociale prevista dal contratto collettivo nazionale prescelto dall’aggiudicatario del contratto … Il concorrente, all’atto della presentazione dell’offerta dovrà presentare, con le modalità indicate al precedente punto 17, il Piano di Assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del Piano di Assorbimento, anche a seguito dell’eventuale attivazione del soccorso istruttorio, determina l’esclusione dalla gara, in ossequio a quanto stabilito dal combinato disposto dei paragrafi 3.5 e 5.1 delle Linee Guida Anac n. 13, del 13.2.2019”.

3.3. Dunque, in sintesi, la disciplina di gara impone che l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto “ad assorbire prioritariamente” nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente “come previsto dall’articolo 50 del Codice, e secondo i termini e le condizioni stabilite nelle Linee Guida ANAC n. 13 del 13.2.2019”.

Va in primo luogo osservato che il tenore letterale del citato articolo 24 non sembra affatto disporre alcuna deroga alla costante interpretazione fattane dalla giurisprudenza, e non sembra dunque imporre l’assunzione totale dei dipendenti del gestore uscente, atteso che ove la stazione appaltante così avesse voluto avrebbe dovuto enunciarlo a chiare lettere. Che non sia previsto un tale obbligo risulta evidente non soltanto dall’utilizzo dell’aggettivo prioritariamente – che va inteso nel senso di preminentemente, prevalentemente o preferibilmente - ma anche della successiva e conseguente previsione secondo la quale nel piano di assorbimento il concorrente è tenuto a indicare “il numero dei lavoratori” che beneficeranno della clausola e il relativo inquadramento e trattamento economico; disposizione quest’ultima che sarebbe del tutto incongruente con la tesi sostenuta dall’amministrazione resistente circa il preteso obbligo di assumere tutte le risorse del gestore uscente.

Stante poi l’espresso rinvio all’art.50 del Codice dei contratti pubblici e alle Linee Guida Anac circa le modalità di assorbimento del personale, e tenuto conto della pacifica giurisprudenza formatasi sulla materia testé citata, deve allora ritenersi che la disposizione della lex specialis non possa che essere intesa nel senso che la clausola sociale vada armonizzata (come statuito dalla costante giurisprudenza) con l’organizzazione del subentrante e con le esigenze tecnico organizzative e di manodopera del nuovo contratto.

D’altra parte sul preteso obbligo di assorbimento totale del personale del gestore uscente è stato ulteriormente chiarito dalla giurisprudenza che “In sede di gara pubblica alla clausola sociale non può essere attribuito un effetto automaticamente e rigidamente escludente e non può pertanto essere intesa nel senso di comportare un obbligo assoluto per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa in quanto l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente deve essere contemperato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto” (Consiglio di Stato , sez. III , 29/11/2021 , n. 7922).

In conclusione dalla lex specialis di gara non risulta nessun obbligo di assorbire, a pena di esclusione, tutte e tre le risorse del gestore uscente: l’unica indicazione vincolante che si trae dal Disciplinare e dal Capitolato tecnico – oltre alla presentazione del Piano di assorbimento – è quella di applicare il CCNL per i dipendenti da istituti e imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari.

3.4. Escluso l’obbligo di assorbire tutto il personale già impiegato del precedente gestore, va rilevato che in concreto non vi è stata alcuna elusione della clausola sociale da parte della ricorrente, atteso che le due unità di personale da assorbire sono state calcolate da Metropol in pedissequa applicazione del C.C.N.L. per i dipendenti da istituti e imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari, applicando cioè al monte orario complessivo triennale del servizio (h 18.720) il divisore (h. 6.912 nel triennio) previsto dall’articolo 26 del medesimo C.C.N.L., ottenendo così il numero delle GPG da impiegare nell’appalto, che è pari a 2,70 (18.720:6.912 = 2,70).

Dovendosi escludere un’ipotesi di arrotondamento ne consegue che secondo le previsioni del CCNL, l’obbligo di riassorbimento riguardava due unità di personale.

Per la restante parte del servizio, nell’ambito dell’autonomia organizzativa riconosciuta e garantita dal legislatore europeo e nazionale e dalla giurisprudenza, Metropol ha ritenuto, dunque, del tutto legittimamente di avvalersi di ulteriori due GPG part-time di nuovo inserimento e con inquadramento contrattuale più basso (VI livello).

4. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva e conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto a far data dal sessantesimo giorno successivo alla notificazione della presente sentenza ovvero, se, anteriore, dalla data di subentro dell’odierno ricorrente.

4.1. La caducazione dell’atto di affidamento impedisce la prosecuzione del rapporto che si è instaurato tra la controinteressata Csm Global Security Service S.r.l., e la stazione appaltante, di talché l’intimata Ismea dovrà approntare ogni misura idonea affinché dalla surrichiamata data l’esecuzione del servizio possa, in via effettiva, conformativamente seguire l’esito del presente giudizio con subentro di Metropol Servizi di Sicurezza S.r.l, nel rapporto. In particolare, la medesima Ismea, salvo quanto di seguito specificato in relazione al risarcimento del danno per equivalente, dovrà verificare il possesso dei requisiti in capo alla ricorrente Metropol Servizi di Sicurezza S.r.l, e procedere, ove sussistenti i presupposti di legge, alla relativa stipulazione contrattuale e consegna del servizio ai sensi delle disposizioni di cui al d.P.R. n. 207 del 2010.

5. Può adesso passarsi all’esame della domanda di risarcimento del danno per equivalente che la ricorrente ha chiesto nella misura pari “all’importo forfettario del 10% di quanto offerto da Metropol – comprensivo di mancati guadagni e danno curriculare …”.

5.1. Essendo la declaratoria di inefficacia del contratto limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo, la domanda risarcitoria va accolta limitatamente al periodo di mancata esecuzione del servizio (ossia dal 24 maggio 2022 – data di stipula del contratto tra Ismea e la controinteressata - alla data di effettivo subentro).

5.2. Sul versante dell’elemento soggettivo della responsabilità, il Collegio è esonerato dall’obbligo di valutare i (peraltro non allegati) profili soggettivi della responsabilità aquiliana dell’Amministrazione (cfr. C.G.U.E. 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz) e deve disporre la reintegrazione della lesione patrimoniale subita dalla parte ricorrente nei termini appresso specificati, rapportata al mancato guadagno del periodo in cui il servizio è stato concretamente svolto dalla controinteressata.

L’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, ha infatti cagionato alla ricorrente Metropol l’ingiusto danno della privazione della commessa, dal cui espletamento esso avrebbe potuto ricavare un utile che le è stato precluso e rileva, pertanto, sul piano risarcitorio a titolo di lucro cessante.

Non pare dubbio, quindi, che a Metropol sia dovuto, sotto questo profilo, un risarcimento da parametrare, naturalmente, al valore dell’appalto risultante dall’offerta economica di gara dell’avente diritto ed al periodo di mancata esecuzione del servizio.

5.3. Ritiene il Collegio, in relazione alla quantificazione di tale voce di danno, che gravi a carico dell’impresa danneggiata l’onere di una prova rigorosa della misura di utile effettivo che essa avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria dell'appalto (C.d.S., IV, 14 marzo 2016, n. 992; III, 10 aprile 2015, n. 1839; V, 6 aprile 2009, n. 2143; 17 ottobre 2008, n. 5098).

A conforto di tale indirizzo è giunta l’espressa previsione contenuta nell'art. 124 del Codice del processo amministrativo, a tenore del quale «se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito», a condizione, tuttavia, che lo stesso sia stato «provato».

5.4. Orbene, nella fattispecie in esame nessuna particolare prova è stata fornita da Metropol in ordine alla misura dell’utile che essa avrebbe potuto trarre, né sono stati allegati indici fattuali circostanziati al punto di consentire, in ipotesi, il ricorso all’uopo a perizie contabili.

Da qui, allora, la ragionevolezza di una detrazione dal risarcimento del mancato utile, diffusamente affermata dalla giurisprudenza di settore (in particolare, nella misura del 50%), sia dell’aliunde perceptum, sia dell’aliunde percipiendum con l'originaria diligenza (cfr. C.d.S., III, 10 aprile 2015, n. 1839; IV, 1° aprile 2015, n. 1708; V, 25 giugno 2014, n. 3220; 27 marzo 2013, n. 1833; 7 giugno 2013, n. 3155)» (C.G.A. sez. giur. n. 93 del 2017).

5.5. Tutto ciò posto, poiché nel caso specifico il danneggiato non ha fornito dimostrazione di non aver potuto altrimenti utilizzare risorse umane e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione, va stimato equo determinare il danno risarcibile nella misura del 5% (cinque per cento) del valore della commessa (da determinare, come si è anticipato, in ragione del ribasso offerto in gara dall’avente diritto), misura che nella fattispecie in esame può reputarsi sufficiente ad assorbire anche il parimenti richiesto danno c.d. curricolare (cfr. C.G.A. cit.), voce che, ovviamente, va rapportata al periodo di mancato svolgimento del servizio (ossia dal 24 maggio 2022 – data di stipula del contratto tra Ismea e la controinteressata - alla data di effettivo subentro). Parimenti nessuna somma può essere riconosciuta a titolo di danno emergente poiché, a parte gli ulteriori profili di infondatezza della domanda, la pretesa non è sorretta da prova ex art. 2697 c.c.

5.6. Poiché quello ascritto alla Ismea è un debito di valore, alla ricorrente Metropol spetta sulla prestazione risarcitoria la rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat, sino al giorno della pubblicazione della presente sentenza, con la quale in forza della liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

Sul relativo importo, progressivamente rivalutato, vanno computati fino alla medesima pubblicazione anche gli interessi compensativi al tasso legale, dovendo il creditore essere posto nella stessa condizione economica nella quale si sarebbe trovato se il risarcimento fosse stato immediato (cfr. C.G.A. cit.).

6. In conclusione, pertanto, ISMEA in applicazione dell’art. 34, comma 4, del C.P.A. dovrà provvedere, attenendosi ai criteri esposti, alla determinazione dell’ammontare del risarcimento da corrispondere alla società facendone oggetto di un’offerta da proporre all’avente diritto nel termine di gg. novanta dalla pubblicazione della presente sentenza.

In assenza di un successivo accordo tra le parti il Tribunale potrà essere nuovamente adito per ottenere la puntuale determinazione della somma dovuta.

7. Le spese eseguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:

- accoglie il ricorso nei sensi specificati in motivazione e, per l’effetto annulla, il provvedimento di aggiudicazione definitiva;

- dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra Ismea e la controinteressata con la decorrenza specificata in motivazione;

- accoglie la domanda di risarcimento del danno proposta da Metropol Servizi di Sicurezza S.r.l, nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, condanna Ismea al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle corrispondenti somme secondo quanto specificato nella stessa motivazione.

- condanna Ismea, in persona del Presidente in carica, alla rifusione, in favore della parte ricorrente, delle spese processuali e degli onorari di causa che liquida in complessivi € 2.000,00 (euro duemila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Spagnoletti, Presidente

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

Ida Tascone, Referendario

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Sebastiano Zafarana Leonardo Spagnoletti





IL SEGRETARIO