REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione Lavoro
nelle persone dei seguenti Magistrati:
Dr.ssa Monica Vitali - Presidente
Dr.ssa Susanna Mantovani - Consigliere rel.
Dr.ssa Maria Rosaria Cuomo - Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel reclamo ai sensi dell'art.1 comma 58 L. 28 giugno 2012, n. 92 avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 1152/21, est. Dott.ssa Beatrice Gigli, discusso all'udienza collegiale del 28/7/2021 e promosso
DA
S.I. s.p.a. (p. Iva (...)), in persona del legale rappresentante pro tempore dott. L.M., rappresentata e difesa, giusta delega depositata telematicamente con il reclamo, dall'Avv. Luigi Granato del Foro di Milano, presso lo studio del quale in Milano, Piazza Borromeo n. 12, è elettivamente domiciliata
RECLAMANTE PRINCIPALE
CONTRO
A.A. (c.f. (...)), rappresentato e difeso dall'Avv. Federico Fedeli in forza di procura in calce al ricorso della fase sommaria ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Via Raffaello Sanzio n. 36
RECLAMATO/RECLAMANTE INCIDENTALE
I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le
Svolgimento del processo
Il Tribunale di Milano, in funzione di giudice del lavoro, con la sentenza n. 1152/21 rigettava, condannando la soccombente alle spese di lite, l'opposizione proposta da S.I. s.p.a. avverso l'ordinanza emessa dal medesimo Ufficio il 14/9/2020, con la quale, a conclusione della fase sommaria del giudizio ex art. 1, comma 51 della L. n. 92 del 2012, in accoglimento del ricorso presentato da A.A. - dipendente della citata società dal 2003 fino al 29/2/2020 quando era stato licenziato per (asserito) giustificato motivo oggettivo ("In considerazione della cessazione in data 29 febbraio 2020, del servizio di vigilanza armata dalla scrivente prestato presso i siti "E. S.PA.- Via A."- servizi su cui Lei era stabilmente impiegato: - considerato che la scrivente società ha provveduto ad avviare correttamente la procedura di cambio appalto di cui agli art. 24 e ss. del vigente CCNL per i dipendenti ed istituti imprese di Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari; - considerando che in data 20 febbraio 2020 è stato siglato verbale di accordo che prevede il Suo passaggio alla società di servizio (V.S. Soc. Cop. p. A) a far data dal 1 marzo 2020; Tutto quanto sopra la invitiamo a prendere solleciti contatti con la società subentrante V.S. Soc. Cop. p. A al fine di formalizzare l'assunzione presso la predetta società…….." ) - confermando l'ordinanza opposta con cui era stata dichiarata la illegittimità del licenziamento de quo e, ai sensi dell'art. 18,4^ comma della L. n. 300 del 1970, era stata ordinato a S.I. s.p.a. di reintegrare il predetto A. nel posto di lavoro e di pagargli una indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, nei limiti delle 12 mensilità, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dal dovuto al saldo e dedotto l'eventuale aliunde perceptum, nonché di versare i relativi contributi assistenziali e previdenziali.
Il giudice a quo preliminarmente riassumeva i fatti e le vicende giudiziarie inerenti al rapporto di lavoro in oggetto: "Con sentenza n. 2513/2012 il Tribunale di Milano ha accertato il diritto del ricorrente a essere inquadrato al III livello in qualità di capo turno. A seguito della richiamata decisione, A. è stato formalmente inquadrato al III livello del CCNL vigilanza privata, ma è stato successivamente e continuativamente adibito a vari appalti con mansioni di guardia giurata, fino al primo licenziamento del 19.12.2013 motivato dalla perdita dell'appalto.
Con sentenza del Tribunale di Milano n. 1553/2015 - pronunciata a seguito di reclamo avverso l'ordinanza ai sensi dell'art. 1 co 49 L. n. 92 del 2012- è stata accertata la illegittimità di tale licenziamento per insussistenza del fatto materiale, stante la illecita adibizione del dipendente a quell'appalto e al ruolo (inferiore) di guardia giurata, e ne è stata disposta la reintegra.
La pronuncia è stata confermata dalla Corte d'Appello di Milano con sentenza n. 563/2016. Avverso tale sentenza è stato proposto ricorso in Cassazione e la Suprema Corte con sentenza 3129/2019, respingendo il motivo di impugnazione relativo alla contestata manifesta insussistenza del fatto materiale posto a base del licenziamento e ribadendo che un fatto illecito non può essere posto a fondamento con vincolo di causalità con il recesso per GMO, ha tuttavia cassato la sentenza con rinvio alla Corte d'Appello, rilevando la mancanza di motivazione in ordine alla scelta di applicare la reintegra ai sensi del co 4 dell'art. 18 della L. n. 30 del 1970, anziché la tutela risarcitoria di cui al co 5.
La Corte d'Appello di Milano, in sede di giudizio di rinvio, con sentenza n. 1482/2019 ha rigettato i motivi di appello, confermando la illegittimità del licenziamento e condannando la società alla reintegra del ricorrente. Avverso tale sentenza S. ha nuovamente adito la Cassazioneeccependo la omessa motivazione in ordine alla scelta di applicare la tutela reintegratoria, il giudizio è pendente.".
Ciò premesso, il giudice a quo respingeva la istanza avanzata da S.I. s.p.a. diretta ad ottenere la sospensione del processo ex art. 295 c.p.c. o in subordine ex art. 337 c.p.c. in attesa della definizione del giudizio pendente dinanzi alla Suprema Corte ove era in discussione il diritto alla reintegra ex art. 18, 4^ comma della L. n. 300 del 1970: "... In ordine ai rapporti tra due giudizi aventi entrambi come presupposto la declaratoria di illegittimità del licenziamento e l'efficacia di un ordine di reintegra, consolidato può ormai ritenersi l'orientamento per cui "nell'ipotesi di contemporanea pendenza del giudizio sul licenziamento e dell'opposizione a decreto ingiuntivo concernente l'indennità sostitutiva della reintegrazione nel posto di lavoro, il secondo giudizio non può essere sospeso ai sensi dell'art. 337 c.p.c., atteso che avendo i due distinti processi entrambi fondamento nella illegittimità del licenziamento, non ricorre l'ipotesi, disciplinata dal citato articolo, in cui l'autorità di una sentenza è invocata in un diverso processo; né il secondo dei suddetti giudizi può essere sospeso ex art. 295 c.p.c poiché, essendo provvisoriamente esecutiva la sentenza dichiarativa del licenziamento per effetto dell'art. 18 L. n. 300 del 1970, la sospensione del processo che ha per oggetto l'indennità sostitutiva equivarrebbe alla sospensione della provvisoria esecutorietà della suddetta pronuncia; del resto, la mancata sospensione non può determinare contraddittorietà di giudicati, visto che il disposto dell'art. 336, comma 2, c.p.c. comporta che la riforma o la cassazione della sentenza concernente l'accertamento del diritto pone nel nulla la sentenza che abbia deciso sul quantum" (Cass. Civ., Sez. Lav., 12 novembre 2007, n. 23483). La Corte di Cassazione, peraltro, aveva già chiarito che, "in caso di cassazione con rinvio della sentenza d'appello che abbia reintegrato il lavoratore illegittimamente licenziato, così ricostituendo il rapporto di lavoro, ed abbia condannato il datore di lavoro al pagamento dell'indennità di cui all'art. 18 L. n. 300 del 1970 in favore del lavoratore illegittimamente licenziato, il quale abbia poi esercitato l'opzione per l'indennità sostitutiva di cui al comma 5 dell'art. 18 L. n. 300 del 1970 cit., il datore di lavoro può, nel giudizio di rinvio, domandare la restituzione delle somme erogate non solo con riguardo al periodo dal licenziamento alla sentenza di reintegrazione, ma anche con riguardo al periodo intercorrente fra la sentenza di reintegrazione e la comunicazione dell'opzione" (Cass. Civ., Sez. Lav., 22 luglio 2004, n. 13736). Ancora, "a seguito della sentenza di reintegrazione nel posto di lavoro, il lavoratore licenziato ha facoltà di pretendere, ai sensi dell'art. 18, quinto comma, L. n. 300 del 1970 (nuovo testo), anziché la reintegrazione, una indennità sostitutiva; tale prestazione patrimoniale, peraltro, trovando la sua unica giustificazione nell'ordine di reintegra, deve essere restituita al datore di lavoro in caso di riforma della sentenza di reintegra, ai sensi dell'art. 336, secondo comma, cod. proc. civ." (Cass. Civ., Sez. Lav., 17 giugno 2000, n. 8263).
Pertanto, non v'è rischio alcuno che, in caso di riforma della decisione in punto di licenziamento, l'I. s.p.a. non possa ripetere le somme a tal titolo corrisposte (Tribunale Milano sez. lav., 12/06/2017, (ud. 18/04/2017, dep. 12/06/2017), n.1120)"………………………
Ciò che è dirimente è infatti che - come già ritenuto nella fase sommaria - essendo provvisoriamente esecutiva la sentenza dichiarativa della illegittimità del licenziamento con condanna alla reintegra per effetto dell'art. 18 L. n. 300 del 1970, la sospensione del processo che ha per oggetto l'attuale licenziamento equivarrebbe alla sospensione della provvisoria esecutorietà della suddetta pronuncia. Solo per completezza si osserva poi come, nel caso di specie, nemmeno si pone un problema di recuperabilità delle somme eventualmente pagate a titolo di indennità sostitutiva non avendo il lavoratore esercitato tale opzione."
Il giudice a quo disattendeva poi la censura in punto accertata illegittimità del licenziamento per manifesta insussistenza del motivo oggettivo posto alla base del recesso, fondata sull'assunto che le due situazioni di fatto (quella risalente al primo licenziamento e quella relativa al secondo licenziamento) erano in realtà diverse: "Come già osservato nell'ordinanza opposta che si richiama anche ai sensi dell'art. 118disp. Att. c.p.c. poiché la si condivide, deve ritenersi "definitiva la statuizione del Tribunale di Milano di cui alla sentenza 2513/2012 circa l'avere A. svolto "il ruolo di capoturno, dall'ottobre 2007 all'agosto 2009, con il coordinamento delle squadre di servizio di pattuglia notturna, selezionando, tra le guardie, quelle da mandare sul luogo in cui si era verificata l'emergenza, dando indicazioni e soluzioni via radio su come raggiungere il posto,
distribuendo i carichi di lavoro tra le pattuglie, recandosi sul posto per verificare la corretta esecuzione dei servizi ispettivi, scaricando i dati relativi ai servizi di ronda effettuati e registrati in via informatica, consegnando i prospetti dei turni di servizio mensile, accompagnando la guardia giurata al primo sopralluogo, segnalando ai superiori eventuali carenze disciplinari o negligenze e provvedendo a organizzare le sostituzioni dei lavoratori". Con la medesima sentenza il Tribunale ha accertato il diritto del ricorrente all'inquadramento nel terzo livello del C.C.N.L., dopo tre mesi dall'assegnazione a tali mansioni, ossia dal 1.1.2008. L'accertamento del diritto di A. a tale superiore inquadramento ha trovato infatti conferma nella successiva sentenza del Tribunale di Milano n. 1153/2015, nella quale il giudice ha accertato che S. non aveva dato esecuzione alla precedente sentenza non reintegrando A. nelle mansioni di capoturno notturno pattuglie o in mansioni equivalenti ex art. 2103. Tale affermazione è stata ulteriormente ribadita dalla Corte d'Appello di Milano - sentenza n. 563/2016 - e deve ritenersi allo stato definitiva stante, la declaratoria di inammissibilità del motivo di impugnazione di cui alla sentenza della Corte di Cassazione n. 3129/2019 ove si legge: "La ricorrente si duole che la Corte distrettuale non abbia condiviso la prospettazione della possibilità di adibire il lavoratore a mansioni di guardia giurata, quanto meno dal febbraio 2013, all'epoca di entrata in vigore del nuovo c.c.n.l. di settore, avendo reso una motivazione che faceva riferimento al contratto collettivo previgente. Deduce, che, diversamente da quanto accertato dal giudice di prima istanza, l'istruttoria svolta aveva "dimostrato che il sig. A., nella funzione di capoturno delle pattuglie notturne, era responsabile del coordinamento di un numero inferiore a 30 pattuglie", diversamente dalle prescrizioni del rinnovato contratto collettivo vigente dal febbraio 2013.
5. La censura è inammissibile…….."
All'esito della riportata pronuncia deve pertanto ritenersi passata in giudicato la decisione che ha attribuito ad A. il III livello del CCNL con mansioni di capoturno o equivalenti. Inammissibili sono conseguentemente le richieste istruttorie di S. volte a contestare in capo ad A. il possesso dei requisiti previsti dalla declaratoria contrattuale per il riconoscimento del III livello quale capoturno. Cio’ premesso, deve ritenersi illegittima la adibizione di A. all'appalto per i servizi di vigilanza di E. in via A. con mansioni di piantonamento fisso alle casse. (circostanza questa espressamente ammessa da S. al punto 155 della memoria)……………
Né, si osserva, può la modifica dell'art. 2103 c.c. operata dal D.Lgs. n. 81 del 2015 indurre a una conclusione diversa posto che le mansioni di piantonamento non possono senz'altro essere ritenute "riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento" di quelle di capoturno. Tale mansione è infatti tipica dei lavoratori inquadrati al livello III, mentre quella di piantonamento riguarda i lavoratori inquadrati al livello IV del CCNL in atti. Parte opponente sostiene che il CCNL consente l'assegnazione dei lavoratori inquadrati al livello III alle mansioni di cui al D.M. n. 269 del 2010 tra cui rientrano le attività di "vigilanza fissa", "vigilanza ispettiva", "operatore di centrale". Si osserva tuttavia come lo stesso CCNL prevede che le predette mansioni inferiori possano essere svolte semmai in aggiunta e fa comunque "salvo il diritto alle effettive mansioni del III Livello" ove precedentemente svolte e comprese nell'attuale livello III.
Nel nostro caso il ricorrente avrebbe dovuto essere assegnato al ruolo di capo turno (livello III) siccome così accertato da sentenza passata in giudicato e le mansioni svolte al momento del licenziamento non possono ritenersi "equivalenti" a quelle che avrebbe avuto diritto di espletare. Né risulta sussistente il "mutamento dell'assetto organizzativo" dell'imprenditore che avrebbe potuto giustificare un eventuale demansionamento.
Come già accertato nell'ordinanza opposta, infatti, la mansione di capo turno è stata assegnata ad altro lavoratore assunto dopo il ricorrente e il mutato assetto organizzativo, in quanto effettuatosuccessivamente alla pronuncia - e, quindi, in un momento in cui il ricorrente già avrebbe dovuto rivestire la qualifica di "capo turno" - è irrilevante oltre che apparentemente contrario a buona fede".
Il giudice a quo disattendeva pure la censura sulla riconosciuta tutela reintegratoria ex art. 18,4^ comma della L. n. 300 del 1970, da un lato in considerazione della accertata "manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento (perdita appalto) in quanto a quell'appalto il sig. A. nemmeno avrebbe dovuto essere assegnato"; dall'altro in considerazione della non riscontrata "eccessiva onerosità" della reintegra e/o della incompatibilità della stessa con la struttura organizzativa, in quanto S.I. s.p.a. avrebbe potuto assegnare A. alle mansioni di capoturno (attribuite invece ad un collega con minore anzianità e professionalità) ed in quanto le dimensioni della impresa, operante su diversi appalti, permettevano di escludere che la reintegra non fosse praticabile nel caso concreto.
Osservava, inoltre, come fosse irrilevante la questione della incompatibilità delle mansioni di capoturno con gli orari ed i turni chiesti dal dipendente, sia in quanto si trattava di richieste relative alle mansioni di guardia giurata, sia in quanto la azienda ben avrebbe potuto adibirlo alle mansioni di capoturno e poi adottare eventuali provvedimenti disciplinari in caso di rifiuto.
Precisava, altresì, che gli importi dovuti per il t.f.r., ove corrisposti, andavano restituiti e detratti dall'ammontare spettante a titolo risarcitorio.
Da ultimo, il giudice a quo affermava che non poteva ritenersi ritorsivo il provvedimento espulsivo, in quanto non vi era la prova che al momento della adibizione di A.A. all'appalto E.S.I. s.p.a. fosse già a conoscenza della imminente cessazione di tale appalto.
Con il primo motivo (pag. 33) S.I. s.p.a. impugna la sentenza n. 1152/21 nella parte in cui il Tribunale di Milano non ha concesso la sospensione del giudizio ex artt. 295 c.p.c. o 337, 2^ comma c.p.c. per violazione di legge.
Sostiene che la giurisprudenza di legittimità richiamata dal giudice a quo non sia pertinente, vertendo sulla differente questione del rapporto tra indennità sostituiva della reintegra ed illegittimità del licenziamento: "Diversamente, nel caso di specie, si tratta di due licenziamenti distinti e, quindi, si verte nell'ipotesi di "diversi processi" ove l'autorità della sentenza concernente il primo licenziamento è invocata nel procedimento avente ad oggetto il secondo licenziamento. Ed infatti, come già visto e confermato dalla sentenza richiamata nell'ordinanza del 17/07/20 pronunciata nella fase sommaria, "dall'esito del giudizio sul primo licenziamento derivano conseguenze sul secondo licenziamento" in quanto se il rapporto di lavoro si ritenesse cessato alla data del primo licenziamento il secondo recesso sarebbe inevitabilmente travolto."
Osserva che nel caso concreto "il sig. A. non ha esercitato il diritto di opzione richiedendo anzi la sua reintegra, con la conseguenza che il datore di lavoro, ottemperando all'ordine giudiziale, non potrebbe richiedere la restituzione delle somme corrisposte a seguito del successivo ordine di reintegra disposto sulla base dell'impugnazione del secondo licenziamento, in quanto tali somme non sarebbero ripetibili ex art. 2126 c.c."
Con il secondo motivo (pag. 37) S.I. s.p.a. impugna la sentenza n. 1152/21 nella parte in cui il Tribunale di Milano ha ritenuto illegittimo il licenziamento per manifesta insussistenza del motivo oggettivo per violazione dell'art. 2103 c.c. come novellato dal D.Lgs. n. 81 del 2015 e per violazione dell'art. 115 c.p.c.
Deduce, in estrema sintesi, che, contrariamente a quanto affermato dal giudice di prime cure, la situazione di fatto alla base del licenziamento per cui è causa non è certamente sovrapponibile a quella che è stata oggetto del precedente contenzioso fra le parti con riferimento al licenziamento intimato all'A. nel 2013 e ciò, se non altro, per la modifica legislativa medio tempore intervenuta che ha novellato l'art. 2103 c.c.
Sostiene, invero, che la adibizione di A.A. a mansioni di guardia particolare giurata sin dal 29/7/15 (data della reintegra a seguito della declaratoria di illegittimità del primo licenziamento) o comunque dall'1/11/19 (data di assegnazione all'appalto E.) è del tutto legittima, perchè "riconducibili al 3 livello (1 comma art. 2103 c.c.) ma certamente anche rientranti nella declaratoria del 4 livello ex CCNL Istituti di Vigilanza Privata, ruolo del personale tecnico operativo (medesima categoria contrattuale) (2 comma art. 2103 c.c.).", ove sono comprese proprio mansioni di vigilanza fissa, anche a seguito della intervenuta ristrutturazione aziendale in relazione alla gestione dei servizi stradali (gennaio 2019), che ha determinato la soppressione del ruolo di capoturno ed ha introdotto il ruolo di capozona al quale competono pure mansioni operative.
Sostiene, altresì, che il giudice a quo non poteva valutare la decisione datoriale di assegnare il ruolo di capozona per la provincia di Milano, prima ricoperto dal Voci, al S., già capozona della provincia di Varese, trattandosi di scelta imprenditoriale non sindacabile ex art. 41 C.; e che in ogni caso non poteva farlo prescindendo dal confronto oggettivo dei dipendenti in questione (S. e A.) in base ai criteri di scelta previsti dalla legge (anzianità lavorativa e carichi di famiglia), che depongono a favore del S..
Sostiene, ancora, che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, del tutto rilevanti sono le richieste dell'A. di essere assegnato a servizi vicini alla propria residenza, con orario diurno e di non svolgere straordinario e/o appalti con rotazione h 24: "Come già evidenziato nel primo grado di giudizio, il ruolo di capoturno (oggi capozona, come già specificato), anche ove disponibile, non avrebbe consentito al Sig. A. di rispettare l'orario ordinario diurno in quanto a rotazione h24 (anche di notte) e soggetto a numerose ore di lavoro straordinario, oltre che di reperibilità h24, 7 giorni su 7".
Sostiene, infine, che l'assegnazione dell'A. a guardia particolare giurata è legittima anche per la carenza in capo al citato lavoratore dei requisiti previsti dall'art. 31 del CCNL applicato, non essendo questo ultimo mai stato adibito al compito di coordinare 30 guardie in servizio e/o di effettuare ispezioni.
In subordine con il terzo motivo (pag. 54) S.I. s.p.a. impugna la sentenza n. 1152/21 nella parte in cui il Tribunale di Milano ha riconosciuto la tutela prevista dal 4^ comma dell'art. 18 della L. n. 300 del 1970.
Rileva in primo luogo che "Il giustificato motivo oggettivo "manifestamente insussistente" è quello che non ha nessuna consistenza e si atteggia a mero pretesto dell'intimato licenziamento; si è inoltre sostenuto (cfr. Tribunale di Roma 3840/14) come il fatto addotto dal datore di lavoro come giustificato motivo oggettivo è "manifestamente insussistente" qualora esso non si sia verificato nella realtà (per esempio chiusura di un esercizio commerciale che, invece, continua ad operare). Se, invece, il fatto sussiste ma non assume dimensioni tali da integrare un giustificato motivo oggettivo si rientrerà nella tutela indennitaria.
Nella fattispecie che ci occupa è pacifico e quindi evidente che il fatto - la cessazione dell'appalto E. - posto a fondamento del licenziamento sia sussistente e si sia verificato nella realtà".
Quanto al requisito dell'eccessiva onerosità della tutela reintegratoria, richiama quanto già esposto in precedenza sulla diversa situazione di fatto rispetto al precedente licenziamento anche alla luce della avvenuta riorganizzazione che ha eliminato il ruolo di capoturno e sulla impossibilità di estendere il sindacato giudiziale alle scelte aziendali quale quella di attribuire il ruolo di capozona al S..
In estremo subordine con il quarto motivo (pag. 61) S.I. s.p.a. chiede che nella denegata ipotesi di conferma della sentenza impugnata, venga confermata la detrazione dell'aliunde perceptum e della restituzione del t.f.r.
Da ultimo, sempre in subordine, con il quinto motivo (pag. 62) S.I. s.p.a. chiede la riduzione dell'eventuale risarcimento del danno ex art. 1227 c.c., essendo pacifico che A.A. abbia rifiutato all'epoca della cessazione dell'appalto l'offerta di lavoro proposta da V.S..
A.A. resiste in giudizio, interponendo a sua volta (pag. 69) reclamo incidentale avverso il capo della sentenza n. 1152/21 del Tribunale di Milano che ha rigettato la domanda avente ad oggetto la nullità del licenziamento.
Sostiene che il giudice a quo non ha tenuto conto delle circostanze gravi, precise e concordanti a sostegno del disegno "criminoso":"…a febbraio 2020, prima ancora della comunicazione formale di licenziamento da parte di S. (il che non fa che riprovare che la società fosse ben a conoscenza della perdita del suddetto appalto) veniva già contattato dalla V.S. società subentrante per la formalizzazione della proposta di assunzione…..
Non può certamente non essere dirimente la circostanza che la società avesse promesso poco prima del licenziamento al sig. A. di essere riassegnato all'appalto Metropoli, ad oggi ancora in capo a S. (cfr. doc. 62 fascicolo fase sommaria).
A sostegno del fatto che la reclamante fosse ben a conoscenza della perdita dell'appalto su E. anche il fatto che presuntivamente abbia presenziato alle consultazioni sindacali necessarie per poter riassorbire il personale, attività sicuramente precedenti alla cessazione dell'appalto…………………..
- A riprova della ritorsività del licenziamento e della volontà vessatoria dei comportamenti di controparte si precisa come S. abbia adempiuto all'obbligo di reintegra solo in data 17 dicembre 2020, in mansioni però ancora una volta non compatibili con il livello di inquadramento. (doc. A copia ordine di servizio dicembre 2020 fascicolo dell'opposizione).
- Tanto, peraltro, solo a seguito della notifica dell'atto di precetto da parte del sig. A. per il mancato pagamento delle competenze maturate nel mese di ottobre (doc. B copia atto precetto fascicolo dell'opposizione);
- Il sig. A., infatti, è stato reintegrato con mansioni di guardia particolare giurata semplice in pronto intervento notturno senza coordinare alcuna risorsa."
In subordine, insiste per la conferma della sentenza gravata e la condanna di controparte alle spese di lite anche ex art. 96 c.p.c.
All'udienza del 28/7/2021, all'esito della discussione orale delle parti, la causa è stata decisa.
Motivi della decisione
*Reclamo principale
Preliminare è il primo motivo che ha per oggetto il rigetto della istanza di sospensione del presente giudizio ex artt. 295 c.p.c. o 337 c.p.c. in attesa che venga definito il procedimento - tuttora pendente - avanti alla Suprema Corte (RG n. 26968/19) nel quale è controversa la tutela da applicare alla accertata illegittimità del (primo) licenziamento per giustificato motivo oggettivo (ovvero quella reintegratoria di cui al 4 comma dell'art. 18 o quella meramente risarcitoria di cui al 5^ comma).
Al riguardo la difesa del reclamato ha obiettato che la Corte di Cassazione non debba decidere sulla legittimità della reintegra, "ma si debba limitare unicamente, anchein caso di accoglimento del ricorso di controparte ad ulteriormente argomentare l'illegittimità del provvedimento". In realtà i motivi del ricorso per cassazione attengono proprio alla valutazione della manifesta o meno insussistenza del fatto giustificativo del licenziamento ed alla valutazione della eccessiva onerosità o meno della tutela reintegratoria: se quindi è indiscussa la illegittimità del (primo) licenziamento, in quanto si fonda su un atto giuridico nullo ex art. 2103 c.c. (su cui vi è giudicato), è sub iudice la tipologia di tutela applicabile (reintegratoria o risarcitoria).
Ciò precisato, la censura è priva di pregio.
La Suprema Corte ha affermato che: "Nell'ipotesi in cui il lavoratore riammesso al lavoro a seguito di declaratoria di illegittimità del licenziamento intimatogli venga successivamente ancora licenziato ed impugni il nuovo licenziamento, il giudice chiamato a giudicare sul secondo recesso deve emettere sentenza di cessazione della materia del contendere ove accerti che, nelle more, il primo licenziamento sia poi stato ritenuto legittimo dal giudice dell'impugnazione, giacché quest'ultimo, riformando la sentenza di primo grado che aveva ordinato la reintegrazione del lavoratore, ha restituito a quel primo licenziamento la sua piena efficacia estintiva del rapporto, rendendo non più necessaria una decisione sul secondo licenziamento, intervenuto solo in quanto il rapporto era stato di fatto riattivato in seguito alla pronuncia poi riformata in sede di impugnazione, senza che possa neppure venire in considerazione la richiesta di risarcimento del danno relativamente al secondo recesso, atteso che l'accertamento giudiziale dell'intrinseca ingiustizia del primo ordine di reintegrazione travolge tutti gli effetti che in quell'ordine trovavano fondamento e che non può essere invocato il disposto dell'art. 2126 cod. civ., tale norma trovando applicazione solo con riferimento alle retribuzioni maturate dal lavoratore dopo la reintegrazione e non alla retribuzioni maturate dalla data del licenziamento a quella dell'ordine di reintegra e liquidate a titolo risarcitorio" (Cass. n. 8751/00);
-"È possibile il licenziamento del lavoratore che sia stato reintegrato nel posto di lavoro sulla base di un provvedimento cautelare, attesa l'efficacia di siffatto provvedimento, al pari del provvedimento di reintegrazione emesso all'esito del giudizio ordinario, di operare la ricostituzione "ex tunc" del rapporto di lavoro da considerarsi, pertanto, privo di soluzione di continuità. Ne consegue che il nuovo licenziamento ha natura autonoma rispetto al primo e i giudizi sulla loro legittimità non si pongono fra loro in rapporto di pregiudizialità, salve le conseguenze che possono derivare, per il secondo licenziamento, da una conferma della legittimità del primo con sentenza passata in giudicato" (così Cass. n. 184097/05; conf. Cass. n. 6229/07);
- "L'art. 336 c.p.c., nella nuova formulazione introdotta dalla L. n. 353 del 1990, non subordina più al passaggio in giudicato della sentenza di riforma i cosiddetti effetti espansivi esterni, comportando perciò non soltanto la caducazione immediata della sentenza riformata (le cui statuizioni vengono sostituite automaticamente da quelle della sentenza di riforma), ma altresì l'immediata propagazione delle conseguenze della sentenza di riforma agli atti dipendenti dalla sentenza impugnata; ne consegue che la riforma in appello della sentenza che abbia accertato l'illegittimità di un licenziamento e ordinato la reintegrazione del lavoratore comporta non soltanto la caducazione dell'accertamento e dell'ordine ripristinatorio, ma altresì il venir meno della ricostituzione del rapporto di lavoro provvisoriamente riaffermata da quell'ordine e la restituzione al licenziamento della sua piena efficacia estintiva fin dalla data della sua intimazione" (Cass. n. 8745/00).
In base ai principi di diritto sopra enunciati, non vi sono pertanto gli estremi per accogliere la richiesta di sospensione del presente giudizio, nemmeno ai sensi dell'art. 337 c.p.c., difettandone i presupposti.
Il secondo articolato motivo di reclamo è infondato.
E’ incontroverso - oltre che documentale - che la sentenza n. 2513/12 del Tribunale di Milano, che ha accertato il diritto di A.A. ad essere inquadrato nel III livello del CCNL del settore con mansioni di capoturno con decorrenza dall'1/1/08, è passata in giudicato.
E’ altresì pacifico, oltre che documentale (ordini di servizio in atti), che A.A., (quanto meno) dalla reintegra avvenuta in data 29/7/15 (19 mesi dopo il primo licenziamento), è sempre stato impiegato in servizi di mero piantonamento e/o di vigilanza presso istituti (B.I.) o ipermercati (C.C.M. e da ultimo E.) oggetto dei vari appalti succedutisi nel tempo.
E’ pertanto assodato che, nonostante il giudicato, A.A., formalmente inquadrato nel III livello del CCNL del settore e retribuito con il relativo trattamento economico (doc. 15 reclamato), sia sempre stato adibito negli anni in questione a compiti di piantonamento fisso (o antitaccheggio o controllo) e non al ruolo di capoturno (ora capozona).
Tanto premesso, l'assegnazione del citato lavoratore a detti servizi non può essere ritenuta legittima né alla luce del vigente art. 2103 c.c., né alla luce del CCNL del 2013, essendo del tutto irrilevante - per le considerazioni di seguito svolte - la problematica inerente il coordinamento di più o meno di 30 guardie giurate e/o la verifica in capo all'A. dei requisiti richiesti per il III livello dalla declaratoria contrattuale successivamente entrata in vigore.
Innanzi tutto non appare persuasiva la tesi della reclamante di ritenere applicabile il novellato art. 2103 c.c. al caso concreto.
Come già evidenziato, la datrice di lavoro non ha ottemperato all'ordine giudiziale di inquadrare A.A. nel III livello con mansioni di capoturno; e tale situazione di illecito permanente era già cristallizzata all'epoca (25/6/15) della modifica introdotta con il D.Lgs. n. 81 del 2015 per effetto del giudicato che non può quindi essere travolto dalla successiva formulazione della norma in questione.
Comunque va ricordato che, secondo il vigente art. 2103 c.c., il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto ovvero a quelle corrispondenti all'inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero "riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte": a differenza del previgente testo, quindi, il datore di lavoro può modificare unilateralmente le mansioni a condizione che le nuove siano riconducibili allo stesso livello di inquadramento e categoria legale in base al sistema di classificazione del personale sancito dal CCNL osservato.
Il CCNL Vigilanza del 2006 stabiliva che nel III Livello operativo fossero ricompresi "Capi squadra, capi turno, capi zona, capo posto, capi sezione, operatore unico di centrale operativa con autonomia decisionale; responsabili di caveaux, operai specializzati, marescialli, B., Vice B., Sergenti Maggiori, Sergenti" (doc. n. 21 reclamante). Il nuovo III Livello operativo del CCNL Vigilanza 2013 prevede che "sono ricompresi i lavoratori che, comunque denominati, oltre alle attività indicate dall'art. 3 D.M. 10 dicembre 2010, n. 269, svolgono con autonomia operativa prevalente compiti di coordinamento e controllo di un numero di guardie superiore a 30 unità in servizio presso unità operative autonome e l'attività ispettiva indipendentemente dal numero degli addetti".
Il CCNL Vigilanza 2013 precisa però che "al personale in forza alla data di stipula del presente contratto, inquadrato nei terzi livelli di cui al sistema classificatorio previsto dal CCNL 6 dicembre 2006 verrà mantenuto il precedente inquadramento, fermo restando che detto personale, anche in ragione dell'addotto criterio della polifunzionalità sul quale insiste il nuovo sistema classificatorio introdotto con il presente contratto, sarà tenuto a svolgere tutte le mansioni proprie della guardia particolare giurata come indicate dal D.M. n. 269 del 2010, salvo il diritto alle effettive mansioni di III Livello di cui al nuovo sistema classificatorio ove le mansioni da esso precedentemente svolte in via continuativa e prevalente coincidessero con quelle previste nell'attuale terzo livello".
L'assegnazione di A.A. alle mansioni di guardia giurata risulta perciò illegittima pure alla luce del nuovo art. 2103 c.c. e delle nuove previsioni contrattuali collettive, poiché, alla data di stipulazione del successivo CCNL, egli aveva già maturato il diritto ad espletare il ruolo di capoturno, stante la pronuncia n. 2513/12 del Tribunale di Milano, e quindi egli avrebbe potuto svolgere solo in via residuale ed eccezionale le mansioni di guardia particolare giurata, che rientrano nel IV livello del CCNL Vigilanza 2013.
Valgono pertanto le stesse argomentazioni formulate per il precedente licenziamento per giustificato motivo oggettivo - sopra testualmente riportate - ovvero che si deve ritenere totalmente insussistente il fatto materiale che ha determinato il licenziamento del 26/2/2020, "non potendo perciò un fatto illecito essere posto a fondamento , in un vincolo di causalità , con il recesso per giustificato motivo oggettivo . In altre parole , il fatto " perdita dell'appalto " non può giustificare il licenziamento del lavoratore che non poteva esservi assegnato" (così Cass. n. 3129/2019), con conseguente assorbimento di ogni altra eccezione/difesa.
Non coglie nel segno nemmeno il terzo motivo sulla tutela riconosciuta ex art. 4^ comma dell'art. 18 della L. n. 300 del 1970.
Recentemente la Suprema Corte ha precisato che "il concetto di "manifesta insussistenza" del fatto posto a base di un recesso per giustificato motivo oggettivo è stato oggetto di elaborazione e si è ritenuto che esso debba essere riferito "ad una evidente e facilmente verificabile assenza dei presupposti giustificativi del licenziamento che consenta di apprezzare la chiara pretestuosità del recesso" (Cass. 12/05/2018 n. 10435). In sostanza si deve trattare di una chiara, evidente e facilmente verificabile assenza dei presupposti di legittimità del recesso, cui non può essere equiparata una prova meramente insufficiente (cfr. Cass. 25/06/2018 n. 16702).
…. Si è ritenuto perciò che ove risulti accertata la mancanza di un nesso causale tra il progettato ridimensionamento e lo specifico provvedimento di recesso il licenziamento deve essere ricondotto nell'alveo di quella particolare evidenza richiesta per integrare la manifesta insussistenza del fatto che giustifica, ai sensi della L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 7, come modificato dalla L. n. 92 del 2012, la tutela reintegratoria attenuata (cfr. Cass. n. 31496 del 2018 e conf. Cass. n. 8661 del 2019 e Cass. n. 29101 del 2019 e 03/02/2020 n. 2366). (così Cass. n. 13643/21).
Nella fattispecie in esame - analogamente a quanto ravvisato da questa Corte territoriale con riferimento al primo licenziamento (sentenza n. 1482/19) - l'insussistenza del fatto, e cioè l'assenza di un nesso causale con la soppressione di un posto cui A.A. è stato assegnato in forza di un atto nullo, emerge agevolmente ed univocamente dagli atti di causa: è invero pacifico che, con riferimento all'appalto E. Via A. a M., la cui perdita costituisce la ragione del licenziamento del 26/2/2020, il predetto lavoratore abbia eseguito esclusivamente mansioni di guardia giurata e di piantonamento (alle quali non avrebbe dovuto essere adibito) e come, in tal modo, S.I. s.p.a. non abbia dato esecuzione alla sentenza n. 2513/12 del Tribunale di Milano.
Per quanto attiene poi alla condizione della eccessiva onerosità, appare sufficiente sottolineare - come affermato dal giudice a quo in un passaggio motivazionale non specificamente censurato - che le notevoli dimensioni della reclamata portano ad escludere che la reintegra sia incompatibile con la struttura organizzativa della stessa; e che il ruolo di capoturno (ora capozona) è sicuramente presente nell'organico della reclamata, tanto è vero che è stato attribuito prima al Voci e poi al S. (e ciò a prescindere dalla ammissibilità del sindacato giudiziale sulla scelta aziendale).
Con il 4^ ed il 5^ motivo non vengono invece specificamente impugnate parti della sentenza di primo grado, in quanto S.I. s.p.a. chiede, in subordine, rispettivamente la conferma della statuizione in punto detrazione aliunde perceptum e t.f.r.; nonchè la riduzione ex art.1227 c.c. del risarcimento del danno (domanda non esaminata dal giudice a quo per la quale avrebbe dovuto essere denunciata la omessa pronuncia).
In ogni caso, con riferimento a questo ultimo motivo, anche a volersi ritenere sufficiente la mera riproposizione delle difese formulate in primo grado, non è ravvisabile alcuna condotta colposa di A.A. per aver rifiutato di andare a lavorare per la azienda subentrante nell'appalto e per aver di fatto esercitato un proprio diritto.
*Reclamo incidentale
Pur essendo richiesta nelle conclusioni anche la declaratoria di nullità del licenziamento de quo per discriminatorietà, non viene formulata alcuna critica sul punto (la domanda non è stata esaminata dal giudice a quo), né vengono richiamate precedenti difese, per cui è devoluta alla Corte territoriale solo la (diversa) fattispecie del preteso licenziamento ritorsivo.
La doglianza non è condivisibile.
Come affermato dal giudice di prime cure - che ha richiamato ex art. 118 disp. att. c.p.c. la ordinanza opposta - non può ritenersi dimostrata la natura ritorsiva del provvedimento espulsivo (secondo l'assunto attoreo conseguente all'azione promossa dall'A. per ottenere il suo diritto al III livello), poiché da un lato lo spostamento del citato lavoratore c/o l'appalto E. è stato determinato dall'esercizio della clausola di non gradimento da parte della precedente committente (doc. 54 reclamante principale); e dall'altro non vi è la prova che S.I. s.r.l. al momento della assegnazione dell'A. a detto appalto (novembre 2019) fosse a conoscenza della imminente cessazione dello stesso (doc. 59 reclamato da cui emerge l'avvio del cambio appalto nel febbraio 2020).
Non inficia tale conclusione "la circostanza che la società avesse promesso poco prima del licenziamento al sig. A. di essere riassegnato all'appalto Metropoli, ad oggi ancora in capo a S. (cfr. doc. 62 fascicolo fase sommaria).
A parte il fatto che il documento in questione attesta solo la avvenuta consegna di un messaggio inviato dal legale dell'A., non essendovi il relativo allegato, detta corrispondenza (riportata al cap. 181 del ricorso della fase sommaria) comprova la esistenza di trattative in corso per addivenire ad una soluzione conciliativa poi non andata a buon fine.
La sentenza n. 1152/21 del Tribunale di Milano deve essere per queste ragioni integralmente confermata.
Le spese del grado - liquidate secondo quanto previsto dal D.M. n. 55 del 2014 come modificato dal D.M. n. 37 del 2018 in base al valore della controversia ed in applicazione della facoltà di riduzione del compenso alla luce del disposto dell'art. 4 comma 1 del D.M. n. 55 del 2014 come modificato dal D.M. n. 37 del 2018 in ragione delle condizioni soggettive delle parti - vengono parzialmente compensate nella misura stabilita in dispositivo per la reciproca soccombenza.
Non si ravvisano gli estremi per la condanna ex art. 96 c.p.c. avanzata da A.A..
L'attuale reclamante principale è tenuta a versare l'ulteriore contributo unificato, atteso il disposto dell'art. 13, 1^ quater del D.P.R. n. 115 del 2012, come modificato dall'art. 1, commi 17^ e 18^ della L. n. 288 del 2012, mentre il reclamante incidentale è esente, attese la dichiarata situazione reddituale.
P.Q.M.
Rigetta il reclamo principale ed il reclamo incidentale avverso la sentenza n. 1152/21 del Tribunale di Milano, che conferma.
Liquida le spese del grado in Euro 4.600,00, oltre a spese generali, oneri ed accessori di legge, che pone a carico della reclamante principale nella misura del 50%, compensa nel resto.
Dà atto della sussistenza a carico della reclamante principale dei presupposti per il raddoppio del contributo unificato ex art.1, comma 17, L. n. 228 del 2012.
Dà atto della insussistenza a carico del reclamante incidentale dei presupposti per il raddoppio del contributo unificato ex art.1, comma 17, L. n. 228 del 2012.
Conclusione
Così deciso in Milano, il 28 luglio 2021.
Depositata in Cancelleria il 2 agosto 2021.