REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

CORTE DI APPELLO DI MILANO

SEZIONE LAVORO

Composta da

Dott.ssa Silvia Marina Ravazzoni - Presidente

Dott.ssa Giulia Dossi - Consigliere

Dott. Andrea Onesti - Giudice Ausiliario - relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di appello avverso la sentenza non definitiva del Tribunale di Milano n. 2445/2022, est. Dott.ssa Claudia Tosoni e della sentenza definitiva del Tribunale di Milano n. 178/2023, est. Dott.ssa Rossella Chirieleison

promossa da

S.G. (C.F. (...)) e V.N. (C.F. (...)), rappresentati e difesi dall'avv. SILVIA BALESTRO e dell'avv. MASSIMO GUENCI ((...)), elettivamente domiciliati in MILANO, CORSO ITALIA 8, presso il primo difensore

APPELLANTI

CONTRO

S.I. SPA (C.F. (...)) in persona del procuratore avv. Cristian De Lorenzo, rappresentata e difesa dall'avv. RAFFAELE DE LUCA TAMAJO, dall'avv. FRANCO TOFFOLETTO ((...)), dall'avv. EZIO MORO ((...)) e dall'avv. MALTA GREGORIO ((...)) elettivamente domiciliata in MILANO, VIA ROVELLO 12, presso lo Studio Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

APPELLATA
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Con sentenza non definitiva n. 2445/2022 e sentenza definitiva n. 178/2023 il Tribunale di Milano ha parzialmente accolto il ricorso promosso da G.S. e N.V. contro S.I. Spa, condannando parte convenuta a corrispondere a S. la somma lorda di Euro 869,56 e a V. la somma lorda di Euro 453,43, il tutto oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo, oltre i 2/3 delle spese di lite, quota liquidata in Euro 2.000,00 oltre rimborso forfettario e accessori di legge.

Con ricorso depositato in data 01/12/2021 i Sigg.ri S. e V. avevano dedotto di essere stati assunti alle dipendenze di I. S.p.A. dal 1/10/2015 con mansioni di guardia particolare giurata e inquadramento al IV livello del CCNL Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari, con orario articolato su sei giorni di lavoro seguiti da un giorno di riposo ed uno di permesso (6+1+1). A seguito di affitto di ramo d'azienda e della fusione per incorporazione di I. S.p.A. in S.I. S.p.A., i rapporti di lavoro erano poi proseguiti alle dipendenze di quest'ultima. Convenivano in giudizio la datrice di lavoro lamentando che il compenso previsto all'art. 109 del CCNL sotto la voce A.F.A.C. non era stato incluso nella retribuzione normale, definita all'art. 105 del CCNL, bensì era stato considerato alla stregua delle voci variabili del mese, con la conseguenza del mancato inserimento nella base di calcolo di una serie di istituti contrattuali, quali maggiorazioni per lavoro straordinario, maggiorazioni per lavoro nel giorno di riposo settimanale, compensi per festività godute o cadenti nel giorno di riposo, compensi per prestazioni oltre il sesto giorno consecutivo, mensilità supplementari. Si dolevano inoltre delle errate modalità di calcolo (derivanti da una non corretta interpretazione dell'art. 116 CCNL di settore) con le quali la società aveva determinato i compensi per lavoro straordinario e lavoro nei giorni di riposo, lavoro festivo e domenicale.

Chiedevano pertanto la condanna di S.I. Spa alla corresponsione, a titolo di differenze retributive, con decorrenza dal 01/01/2020, della complessiva somma di Euro 1.706,90 (per S.) e della complessiva somma di Euro 904,92 (per V.).

Si costituiva ritualmente la società convenuta chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato in fatto e diritto.

Con sentenza non definitiva n. 2445/2022 il Tribunale accoglieva il ricorso quanto alla domanda finalizzata all'inclusione della voce A.F.A.C. nella c.d. "retribuzione normale" ex art. 105 CCNL. Respingeva invece la domanda relativa al lavoro straordinario, lavoro nei giorni di riposo, festivo e domenicale ritenendo che "il CCNL 2013 stabilisce che le maggiorazioni, di cui all'art. 116, sono calcolate sulla quota oraria o sulla quota giornaliera della retribuzione ordinaria. La disposizione contempla, quindi, due criteri che, in assenza di elementi di segni contrario, debbono ritenersi egualmente validi in quanto così voluto dalle parti sociali. È evidente che la scelta dell'uno o dell'altro, portando, come ha ben illustrato il ricorrente, senza contestazione avversaria, a risultati diversi possa, a seconda dei casi, avvantaggiare l'una o l'altra delle parti contraenti (lavoratore o datore di lavoro). La previsione contrattuale che, non vi è dubbio sia stata ponderata dalle parti sociali anche nelle sue implicazioni pratiche, deve ritenersi valida e legittima in quanto voluta anche dai rappresentanti dei lavoratori. Di fronte all'alternativa di due criteri di calcolo ugualmente ammessi, la scelta dell'uno o dell'altro non può essere motivo di censura."

Veniva poi disposta la prosecuzione del giudizio per la determinazione degli importi dovuti.

Il Giudice, richiamando integralmente le motivazioni della sentenza non definitiva ed in base ai conteggi prodotti il 18/01/2023 da parte ricorrente, condivisi anche dalla convenuta, con sentenza definitiva n. 178/2023 condannava S.I. S.p.a. a corrispondere al sig. S. la somma lorda di Euro 869,56 ed al sig. V. la somma lorda di Euro 453,43, il tutto oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo, rigettando nel resto il ricorso.

I Sigg.ri S. e V. con atto depositato in data 24/05/2023 hanno proposto appello, insistendo per la riforma delle sentenze di primo grado nella parte a loro sfavorevole.

Con il primo motivo di appello i lavoratori chiedono la riforma delle sentenze nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto che l'art. 116 CCNL preveda due distinti metodi di calcolo delle maggiorazioni per lavoro straordinario e lavoro nei giorni festivi, ciascuno dei quali utilizzabile indifferentemente, a scelta del datore di lavoro, per la quantificazione di entrambi i compensi.

Sul punto gli appellanti sostengono che l'art. 116 CCNL andrebbe interpretato avvalendosi dell'avverbio "rispettivamente", così da intendere che "le maggiorazioni per lavoro festivo e lavoro straordinario si calcolano rispettivamente sulla quota giornaliera od oraria della normale retribuzione di cui all'art. 105". È infatti, per gli appellanti, logico ritenere che la retribuzione giornaliera costituisca la base di calcolo per le maggiorazioni per lavoro festivo (ossia per le prestazioni rese nei giorni festivi, elencati nell'art. 88 CCNL), mentre la retribuzione oraria costituisca la base di calcolo per le maggiorazioni dovute per il lavoro straordinario, coerentemente con la definizione contrattuale del lavoro straordinario, che è formulata in termini di ore.

Con il secondo motivo di appello gli appellanti chiedono la riforma delle sentenze di primo grado in relazione alla parte in cui il Tribunale afferma, sia pure implicitamente, che la quota giornaliera della normale retribuzione, alla quale fa riferimento l'art. 116 del CCNL, sia pari a 7,25 ore (ovvero 7 ore e 15 minuti) anziché a 6,65 ore.

Sul punto, sostengono che il corretto coefficiente da utilizzare per quantificare i compensi per lavoro straordinario su base giornaliera si ottiene dividendo il numero convenzionale di ore di lavoro del mese per il numero convenzionale di giorni lavorativi del mese ed è pari a 6,65 ore (173:26).

Il proporzionamento su base giornaliera delle ore di lavoro straordinario effettuate nel mese deve quindi, per gli appellanti, essere effettuato dividendo il numero di queste per 6,65. L'utilizzo da parte della società appellata di divisore più alto (7,25) aveva determinato e determina l'illegittima decurtazione dei compensi spettanti agli appellanti.

Con il terzo motivo di appello i lavoratori chiedono la riforma delle sentenze nella parte in cui il Tribunale ha implicitamente escluso che la modalità di calcolo adottata dal datore di lavoro a decorrere dal mese di gennaio 2020 violi il principio di irriducibilità della retribuzione, desumibile per costante giurisprudenza, dall'art. 2103 c.c.

In ordine al quantum della pretesa, gli appellanti richiamano i conteggi inseriti nel ricorso di primo grado, nei quali il numero di ore di lavoro straordinario, festivo e lavoro nel giorno di riposo era stato ricostruito sulla base delle risultanze delle buste paga, con l'adozione del divisore giornaliero 6,65.

Gli odierni appellanti insistono pertanto nel ribadire il loro diritto, in conseguenza dell'accoglimento dell'impugnazione, a percepire la differenza tra le somme complessivamente pretese e quelle accordate nelle sentenze impugnate, e dunque al pagamento delle seguenti ulteriori somme relative all'anno 2020: a S. Euro (1.706,90 - 869,56) 837,34; a V. Euro (884,18 - 453,43) 430,75.

Con memoria difensiva in data 8.9.2023 si è costituita in giudizio l'appellata, che contrasta l'appello ritenendo corretto il criterio di calcolo adottato dall'azienda, poiché lo straordinario è previsto su base giornaliera e non settimanale al superamento delle 7 ore (sistema 5+1) o delle 7,25 ore lavorate (sistema 6+1+1): infatti, l'art. 79, 2 comma, in tema di lavoro straordinario del personale del ruolo tecnico operativo, prevede che: "ai soli fini del presente articolo, per lavoro straordinario si intende quello prestato oltre il limite di cui agli artt. 76 e 77 del presente CCNL a seconda dell'applicazione dei sistemi 5+1 e 6+1+1".

Il CCNL fornisce il parametro convenzionale 26 per calcolare la retribuzione giornaliera e il parametro convenzionale 173 per quella oraria, ma prevede anche espressamente che a fini contrattuali l'orario normale giornaliero è pari (nel caso del sistema del 6+1+1) a 7,25 ore. Tale orario è quindi da considerarsi quale elemento fisso, da adottare ogni volta in cui si debba individuare l'orario giornaliero e quindi anche ai fini del calcolo della maggiorazione per straordinario.

All'udienza del 20.9.2023 la causa è stata discussa e decisa come da dispositivo riportato in calce.

Il Collegio ritiene che i primi due motivi di appello debbano essere esaminati congiuntamente per la loro stretta correlazione; essi sono fondati nei limiti e per i motivi che seguono.

Occorre innanzitutto riportare l'art. 116 CCNL che sul punto specifico prevede: "le maggiorazioni per lavoro festivo e lavoro straordinario si calcolano sulla quota giornaliera od oraria della normale retribuzione di cui all'art. 105."

Il calcolo secondo la quota oraria non presenta alcuna difficoltà poiché si individua la retribuzione oraria (retribuzione mensile:173) maggiorando l'importo del 30%. L'operazione in tal caso è intuitiva perché lo straordinario si individua, come tale, sempre in ore (v. art. 79 CCNL in relazione ai limiti settimanali di cui agli articoli 75 e 76 CCNL).

L'azienda, invece, dal gennaio 2020 ha individuato la retribuzione di una giornata interamente con tariffa straordinaria ed ha provveduto per ogni giorno lavorativo in cui è stato prestato lo straordinario ad individuare una "quota di giornata straordinaria lavorata" dividendo la quantità di straordinario per 7,25. Ad esempio, un'ora di straordinario corrisponde a 0,137 giornata straordinaria (1:7,25). Alla fine del mese, sommando tutte le quote di giornate straordinarie si ottiene lo straordinario rapportato all'orario giornaliero che, moltiplicato per l'importo economico della "giornata straordinaria" calcolato in partenza, dà l'importo mensile che viene corrisposto a titolo di straordinario.

Il punto in cui tale calcolo diverge da quello dei lavoratori è l'adozione del divisore 7,25 (7 ore e quindici minuti) anziché 6,65. Sostituendo tale divisore nel calcolo aziendale, un'ora di straordinario non è più 0,137 giornate ma 0,150 giornate il che comporta che alla fine del mese l'importo sia maggiore, e coincida sostanzialmente con l'importo che si ottiene utilizzando il divisore orario.

Si osserva che l'adozione del sistema su base giornaliera deve necessariamente prevedere un coefficiente convenzionale, proprio perché lo straordinario viene sempre individuato dal CCNL in ore e non in "quote di giornata lavorativa", che è una entità ben diversa e non presente nella disciplina contrattuale collettiva.

Appare allora al Collegio - sulla base di un precedente reso in causa analoga (Corte Appello Milano n. 1152/2021, a quanto consta passata in giudicato)- più corretta la soluzione proposta dagli appellanti perché questa si basa comunque su una proporzione implicitamente prevista dal contratto collettivo a livello generale, ovvero 173 ore e 26 giorni mensili, mentre la soluzione individuata dalla società arriva a quantificare una "giornata tipo effettiva di lavoro straordinario" che obiettivamente non appare aderente alla volontà contrattuale collettiva.

La tesi qui adottata pare anche maggiormente coerente con una interpretazione secondo l'intenzione comune delle parti che hanno, senza alcuna ulteriore precisazione, stabilito all'art. 116 CCNL che "le maggiorazioni per lavoro festivo e lavoro straordinario si calcolano sulla quota giornaliera od oraria della normale retribuzione di cui all'art. 105". Non pare che vi sia nella clausola un'evidente volontà delle parti sociali di conferire al datore di lavoro il potere di scegliere ad libitum fra due metodi di calcolo che portino a risultati differenti; l'alternativa sembra riferita, infatti solo ad un sistema formale di computo, salvo il risultato finale che ben può essere il medesimo per le due alternative. Qualora i contraenti collettivi avessero inteso effettivamente conferire al datore di lavoro una scelta sostanziale nel calcolo della maggiorazione per lo straordinario, sì da ottenere -in pratica- un importo minore (e quindi sfavorevole per il lavoratore) calcolando tale maggiorazione su base giornaliera anziché oraria, avrebbero espresso tale volontà in termini più espliciti e circostanziati. Inoltre, adottando la tesi di parte appellata, nel caso di turno 5+1 il lavoro straordinario verrebbe compensato in modo superiore rispetto al turno 6+1+1, il che non trova alcuna giustificazione né logica, né in base alle previsioni delle parti sociali: infatti è illogico che, per il lavoratore il cui orario giornaliero è 7 ore e quindici minuti anziché 7, l'ora straordinaria "valga meno" rispetto a quella di un lavoratore la cui giornata lavorativa è di 7 ore. Per quanto riguarda il lavoro nel giorno di permesso o di riposo, l'art. 116 CCNL qui in analisi trova applicazione in quanto richiamato dall'art. 7 e dall'art. 8 del Contratto Integrativo Provinciale prodotto in atti e quindi valgono le medesime considerazioni appena svolte.

Il terzo motivo di gravame è quindi assorbito dall'accoglimento, nei termini di cui sopra, dei primi due motivi.

L'accoglimento dell'appello comporta la parziale riforma delle sentenze di primo grado e la condanna dell'appellata al pagamento in favore degli appellanti degli ulteriori importi richiesti, sui quali non vi sono contestazioni circa il quantum, con i relativi accessori di legge.

Le spese di lite del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore degli appellanti, con distrazione ai difensori dichiaratisi antistatari, in Euro 2.200,00 per il primo grado e in Euro 2.000,00 per l'appello. Sono stati considerati nella liquidazione il valore della causa, il numero delle parti, la complessità delle questioni e l'attività difensiva effettivamente espletata nei due gradi di giudizio, in applicazione del D.M. 10 marzo 2014, n. 55, come modificato dal D.M. 8 marzo 2018, n. 37 e dal D.M. 13 agosto 2022, n. 147.

P.Q.M.

In parziale riforma della sentenza non definitiva del Tribunale di Milano n. 2445/2022 e della sentenza definitiva del medesimo Tribunale n. 178/2023, dichiara che, nel caso di calcolo delle maggiorazioni per lavoro straordinario, festivo e per lavoro nel giorno di riposo sulla base della normale retribuzione giornaliera, questa deve essere parametrata convenzionalmente a 6,65 ore e per l'effetto condanna S.I. spa al pagamento in favore di S.G. dell'ulteriore somma di Euro 837,34 e in favore di V.N. dell'ulteriore somma di Euro 437,75, il tutto oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalle scadenze al saldo.

Conferma le rimanenti statuizioni di merito della sentenza impugnata

Condanna l'appellata a rifondere agli appellanti le spese di lite del doppio grado di giudizio liquidate in complessivi Euro 4.200,00 oltre spese generali e accessori di legge con distrazione a favore dei difensori antistatari.
Conclusione

Così deciso in Milano, il 20 settembre 2023.

Depositata in Cancelleria il 8 novembre 2023.