Nella scheda anagrafica e professionale compilata nel maggio 2007 al Servizio Politiche del Lavoro della Provincia di Modena (vedi foglio i deduzioni a verbale di udienza dell'8 giugno 2007) la qualifica professionale di centralinista è riferita al periodo di servizio presso la convenuta, mentre la qualifica per il servizio svolto presso Coop Service è di guardia giurata.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI MODENA

in composizione monocratica nella persona del giudice dott. Lucio Montorsi, in funzione di giudice del lavoro, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n.375/06 R.G.L.

PROMOSSA DA M.S., rappresentato e difeso in forza di procura speciale a margine del ricorso e di atto di costituzione di nuovo difensore dagli avv. Fabrizio Fiorini e Anna Lisa Bova nello studio dei quali in Modena via Cesare Battisti n. 22 è elettivamente domiciliato.

PARTE ATTRICE RICORRENTE

CONTRO

G.G.I.C. Srl, rappresentata e difesa in forza di procura speciale a margine della memoria difensiva dall'avv. Elena Clò nello studio della quale in Modena Piazzetta dei Servi n. 50 è elettivamente domiciliata.

PARTE CONVENUTA RESISTENTE

Conclusioni di parte attrice:

In via principale.

A.1. accertare e dichiarare che il licenziamento disposto dalla società convenuta con lettera e telegramma 22 aprile 2005, ricevuti dal ricorrente in data 26 aprile 2005, è invalido e/o illecito e/o illegittimo e/o ingiustificato per i motivi esposti nel presente atto ed è conseguentemente inefficace e/ o nullo e/o annullabile.

A.2. in ogni caso, accertare e dichiarare che il licenziamento di cui in premessa intimato al ricorrente per mancato superamento del periodo di prova, è stato intimato dopo la scadenza del periodo di prova fissato dal CCNL e, per l'effetto, attesa l'insussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo, dichiararne l'illiceità e/o l'illegittimità e, quindi, l'invalidità e/o inefficacia.

A.3. in ogni caso, accertare e dichiarare che il ricorrente è stato adibito alle mansioni ed è stato impiegato secondo le illecite e/o illegittime modalità operative dedotte e documentate nelle premesse e, pertanto, dichiarare che la convenuta ha violato ed eluso gli obblighi in materia di collocamento dei lavoratori invalidi.

B. conseguentemente, condannare la società convenuta, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla reintegrazione del ricorrente nel rapporto di lavoro ex articolo 18 dello Statuto dei Lavoratori ed al risarcimento del danno in misura pari all'importo delle retribuzioni globali di fatto complessivamente perdute dalla data del licenziamento a quella della reintegrazione, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalle singole scadenze all'effettivo saldo, oltre al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali.

C. accertare e dichiarare che la società convenuta ha omesso di pagare al ricorrente la retribuzione in relazione ai giorni di malattia ed alle ore di lavoro straordinario lavorate;

C.1. conseguentemente, condannare la società convenuta, in persona del legale rappresentante pro tempore, a corrispondere al ricorrente la relativa retribuzione per il periodo di malattia e per lavoro straordinario, da determinarsi tramite CTU tecnico contabile, di cui si chiede sin da ora l'ammissione.

In via subordinata al solo punto B;

D. nel caso in cui emergesse che trattasi di fattispecie di cosiddetta tutela obbligatoria, condannare la società convenuta, in persona del legale rappresentante pro tempore, a riassumere il ricorrente o a risarcire al ricorrente il danno a norma di legge, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali;

con vittoria di spese, competenze ed onorari.

Conclusioni di parte convenuta:

rigettarsi le domande tutte formulate dalla ricorrente perché infondate in fatto e in diritto.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari.

Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Il ricorrente, con ricorso depositato in data 5 maggio 2006, premetteva: di essere stato riconosciuto disabile con riduzione della capacità lavorativa pari al 46%, di essere stato riconosciuto, a seguito di visita medica da parte dell'apposita commissione di cui all'artico 1 comma 4 legge n. 68/99, idoneo a "attività impiegatizie, evitare flessioni sulle ginocchia e accosciamenti" e di essere stato avviato al lavoro dall'ufficio provinciale competente in un posto di centralinista messo all'asta con avviamento numerico per i disabili; di essere stato assunto con contratto di lavoro in data 31 gennaio 2005 a far tempo dal 7 febbraio 2005 presso la Ceramica Tempra Srl di Volta di Saltino con contratto a tempo indeterminato con qualifica di impiegato e mansioni di addetto al centralino e all'ufficio spedizioni con previsione di un periodo di prova di mesi 2,5; di essere stato licenziato in data 22 aprile 2005 per mancato superamento della prova.

Deduceva il ricorrente: la violazione delle norme in materia di collocamento obbligatorio dei disabili; la nullità del patto di prova, la cui durata doveva tra l'altro essere dimezzata; la mancata adibizione alle mansioni di centralinista; le pregiudizievoli condizioni di lavoro; la illegittimità del licenziamento sia per profili formali che sostanziali in quanto discriminatorio e volto ad eludere le norme in tema di collocamento obbligatorio degli invalidi; il mancato pagamento delle ore di lavoro straordinario e della retribuzione in periodo di malattia, rassegnando le conclusioni in epigrafe trascritte.

Si costituiva la convenuta contestando in fatto e in diritto le tesi del ricorrente e concludendo per il rigetto del ricorso.

Le tesi del ricorrente, alla luce delle prove documentali e orali degli atti, non risultano fondate e vanno pertanto rigettate, salvo quanto infra specificato.

Per quanto concerne la costituzione del rapporto di lavoro, si osserva che la eventuale violazione delle norme della legge n. 68/99 in materia di collocamento mirato dei disabili non incidono sulla validità ed efficacia del rapporto di lavoro costituito dal datore di lavoro con il soggetto disabile.

Infatti, il rapporto di lavoro si costituisce non con l'atto amministrativo di avviamento al lavoro da parte dell'organo pubblico competente, ma con la stipulazione del contratto di lavoro fra datore di lavoro e prestatore (vedi Corte Costituzionale 18 maggio 1989 n. 255): pertanto è lasciata all'autonomia contrattuale delle parti la determinazione di molteplici elementi dell'accordo, quali: la qualifica, le mansioni, la retribuzione, il patto di prova. Nella fase esecutiva del rapporto, tuttavia, il datore di lavoro non può chiedere al disabile una prestazione non compatibile con le sue minorazioni (vedi articolo 10 legge n. 68/99).

L'assunzione e la stipula del contratto di lavoro per cui è causa è avvenuta peraltro in data 31 gennaio 2005 e quindi nel termine di giorni 30 assegnato dall'organo pubblico con la missiva spedita in data 5 gennaio 2005 (vedi timbri postali di cui al documento 6 di parte ricorrente): tale termine comunque non è previsto dalla legge e la sua violazione non comporta certo la nullità del contratto di lavoro, ma espone semmai il datore di lavoro alle sanzioni amministrative previste dall'art. 15 della legge per ogni giorno in cui il lavoratore disabile non risulta occupato.

È poi pacifico che anche al rapporto di lavoro costituitosi con un soggetto appartenente alle categorie protette di cui alla legge n. 68/99 è legittima, nell'ambito dell'autonomia privata concessa alle parti dell'ordinamento, la previsione di un periodo di prova (vedi Corte Costituzionale citata nonché Corte Costituzionale 4 dicembre 2000 n. 541) mediante patto stipulato per iscritto (vedi articolo 2096 CC).

Nel caso di specie, le parti, adeguandosi al CCNL (vedi articolo 20), hanno legittimamente stipulato un patto di prova della durata di mesi 2,5 riferito alle mansioni attribuite di addetto al centralino e all'ufficio spedizioni.

Il ricorrente non ha provato che ricorrono i presupposti per il dimezzamento del periodo previsto dall'articolo 20 del CCNL: in particolare, non ha provato di avere svolto per un biennio le mansioni di centralinista presso altre aziende.

Nel curriculum consegnato dal ricorrente alla convenuta la:incostanza non risulta (in particolare, per il rapporto di lavoro con Coop Service egli ha indicato di avere espletato mansioni di guardia giurata: ledi documento 1 di parte resistente).

Nella scheda anagrafica e professionale compilata nel maggio 2007 al Servizio Politiche del Lavoro della Provincia di Modena (vedi foglio i deduzioni a verbale di udienza dell'8 giugno 2007) la qualifica professionale di centralinista è riferita al periodo di servizio presso la convenuta, mentre la qualifica per il servizio svolto presso Coop Service è di guardia giurata.

Ai sensi dell'articolo 2096 c.c. durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere in qualsiasi momento dal rapporto, tuttavia la giurisprudenza ritiene che la legittimità del licenziamento può essere contestata dal lavoratore quando risulti che non è stata consentita, per la inadeguatezza della durata dell'esperimento, la verifica del suo comportamento e delle sue qualità professionali (vedi Corte Costituzionale 22 dicembre 1980 n. 189 e 4 dicembre 2000 n. 541).

Nel merito del periodo di prova, il ricorrente ha dedotto di non essere stato adibito a mansioni di centralinista ma a mansioni estranee a quelle per le quali era stato assunto, con conseguente nullità per mancato assolvimento dell'onere della forma scritta circa le mansioni effettivamente espletate, e ha inoltre dedotto di essere stato impiegato secondo illegittime modalità.

Quanto quest'ultimo punto, il ricorrente nulla ha provato, così come non vi è prova di un trauma venoso profondo (che invero la documentazione neppure attesta: vedi relazione del PS, doc. 30 di p. ric.) che sia stato causato dalla dedotta e non provata ripetuta percorrenza delle scale per approvvigionarsi di generi alimentari e quant'altro.

Con riferimento alla conseguente domanda di accertamento (vedi conclusioni di cui alla lettera A3) il ricorrente appare inoltre privo di interesse ad agire, non essendo stato dedotto e non sussistendo un nesso con l'esito. negativo del periodo di prova.

Dalla svolta istruttoria risulta poi che il ricorrente è stato immediatamente adibito alle mansioni di centralinista, che ha mantenuto per circa un mese con esito negativo, e che è stato in seguito adibito ad altre mansioni di tipo impiegatizio relative all'ufficio spedizioni sotto la guida e con l'affiancamento di altro personale più esperto, anche in questo caso con esito negativo, e infine, per valutarne l'attitudine in ulteriori mansioni di basso profilo, è stato addetto all'archiviazione di documenti contabili e alla tenuta di un brogliaccio relativo alle euro palette (vedi testi B.Marzia e P.Mario).

Il periodo di prova risulta espletato con riferimento alle pattuite mansioni per un congruo periodo, mentre legittimamente, in armonia con i canoni di correttezza e buona fede nell'esecuzione del rapporto di lavoro, l'azienda ha valutato l'idoneità anche in mansioni diverse, ma relative alla qualifica di assunzione, al fine di verificare la possibilità di continuare il rapporto di lavoro con il ricorrente.

Pervenuta ad una valutazione (non sindacabile nel merito da parte del giudice) negativa circa la assunzione definitiva del lavoratore, la convenuta ha tempestivamente comunicato il proprio recesso dal rapporto: essa infatti inviato in data 22 aprile 2005 un telegramma e una missiva in tal senso, telegramma che risulta pervenuto all'abitazione del ricorrente in data 23 aprile 2005 e missiva pervenuta in data 26 aprile 2005.

Al riguardo, va considerato che avendo il lavoratore fruito di giorni 4,5 di ferie (vedi cartellini orari e buste paga) il termine per la comunicazione del licenziamento scadeva alle ore 12 del 27 aprile 2005, atteso che nel computo del periodo di prova non vanno conteggiati i periodi di sospensione dovuti a malattia ó altri eventi imprevedibili, né i giorni di ferie, con conseguente spostamento del termine del periodo di prova (vedi Cassazione 5 novembre 2007 n. 23061; 13 settembre 2006 n. 19558; 24 ottobre 1996 n. 9304; 13 febbraio 1990 n. 1038; 20 agosto 1987 n. 6982).

Il recesso del datore di lavoro non necessita poi di motivazione in quanto comporta di per sé, senza necessità di ulteriori indicazioni, la definitiva e vincolante identificazione della ragione che giustifica il recesso (vedi Cassazione 18 marzo 2002 n. 3920; Cassazione Sezioni Unite 2 agosto 2002 n. 1633; Cassazione 27 gennaio 2004 n. 1458).

Corollario del principio della inesigibilità di prestazioni incompatibili con le minorazioni del disabile è che il lavoratore appartenente a categoria protetta ha facoltà di sottoporre al sindacato giudiziale l'esito della prova per verificare che esso non sia determinato da considerazioni di minore rendimento dovute all'infermità o alle minorazioni del prestatore (vedi Corte Costituzionale 18 maggio 1989 n. 255 e 4 dicembre 2000 n. 541) rimanendo a suo carico il relativo onere probatorio.

Al riguardo, il ricorrente ha dedotto che ab origine la convenuta non voleva assumere personale invalido e che il patto di prova era in realtà finalizzato alla preordinazione di una più facile modalità di risoluzione del rapporto.

I labili indizi indicati dal ricorrente in parte sono smentiti dalla stessa narrazione dei fatti (il ricorrente allega il tentativo di farlo desistere dall'avviamento al lavoro, ma deduce che già in data 17 gennaio 2005 ha contattato il referente dell'azienda indicato nella lettera di avviamento, ha avuto un incontro con lo stesso in data 25 gennaio ed è stato assunto in data 31 gennaio con effetto dal 7 febbraio, e quindi in tempi ristretti e nel termine di giorni 30 assegnato dall'organo pubblico) e dai documenti in atti (la presenza di barriere architettoniche era segnalata nella scheda predisposta dall'ufficio pubblico di concerto con l'azienda, ma evidentemente ritenuta dal primo non ostativa all'avviamento al lavoro: in effetti, le menomazioni fisiche del ricorrente hanno determinato la prescrizione di non effettuare flessioni sulle ginocchia o accosciamenti, ma non precludono la percorrenza di scale, indicando anzi mansioni, quali il custode e il fattorino, che certamente possono implicare tali percorrenze), ma soprattutto risultano elisi dalle dichiarazione dei testi P. e B. dalle quali si desume che il negativo giudizio aziendale del periodo di prova non è stato influenzato da considerazioni di minor rendimento collegato alle minorazioni fisiche del ricorrente (il quale risulta essere disabile fisico e non psichico: quest'ultimo è avviato al lavoro mediante le convenzioni previste dall'art.11 legge 68/99, mentre il ricorrente, come si è visto, è stato avviato al lavoro su richiesta numerica: vedi documento 1 di parte ricorrente), ma è stato formulato unicamente con riguardo al merito delle attitudini alle mansioni svolte con riguardo alle quali l'esito della prova è stato negativo indipendentemente dalle infermità che il medesimo all'epoca presentava (gli aggravamenti e le nuove patologie presentatesi in corso di causa sono irrilevanti ai fini della decisione).

Per quanto precede si ritiene che non vi sia prova della illegittimità del licenziamento sia con riferimento ai dedotti profili formali che a quelli sostanziali.

Per quanto concerne le ore di lavoro straordinario asseritamente lavorate in orario antecedente alle ore 8,00, l'istruttoria svolta ha chiarito che a titolo di cortesia, per non lasciare il ricorrente esposto all'esterno dell'azienda posto che gli sopraggiungeva intorno alle ore 7 o 7,15, la convenuta aveva consegnato le chiavi degli uffici permettendo l'anticipato ingresso dei dipendente (vedi teste B. e P.).

La circostanza è attendibile, posto che l'orario di apertura degli uffici era alle ore 8 (vedi documento 4 di parte ricorrente): tale domanda va quindi disattesa, non essendovi prova dell'effettivo svolgimento di prestazioni lavorative in quel lasso di tempo.

È invece fondata la domanda relativa alla corresponsione della retribuzione per il periodo di malattia dal 22 aprile al 26 giugno 2005.

In caso di malattia è infatti a carico del datore di lavoro il trattamento economico per il lavoratore con qualifica impiegatizia nel settore industria al quale compete il pagamento dell'intera retribuzione per il primo mese e della metà per i due mesi successivi in caso di anzianità non superiore a 10 anni (vedi articolo 6 RDL 13 novembre 1924 n. 1825 all'epoca vigente).

Tenuto conto della retribuzione mensile lorda risultante dalle buste paga, pari ad Euro 1.408, al ricorrente compete la somma di Euro 2.240 (Euro 1408 per il primo mese di malattia, Euro 704 per il secondo mese di malattia, Euro 128 per i successivi quattro giorni di malattia).

La convenuta va dunque condannata a pagare la somma lorda di Euro 2240,00 oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dal dovuto al saldo.

Tenuto conto delle reciproche soccombenze, reputasi di giustizia compensare integralmente le spese di lite.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE

definitivamente pronunciando;

dichiara tenuta e condanna la società convenuta a pagare, in favore del ricorrente, la somma lorda di Euro 2.240,00 oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dal dovuto al saldo;

rigetta tutte le altre domande del ricorrente;

compensa integralmente le spese di lite.

Modena li 7 settembre 2010

Depositata in Cancelleria il 17 SET 2010