... Ne consegue la legittimità del licenziamento ove il lavoratore abbandoni il posto di lavoro senza previa autorizzazione dell'istituto di vigilanza e senza aver comunicato la propria necessità di allontanarsi, semprechè il datore di lavoro abbia rispettato i propri obblighi circa le dotazioni strumentali da fornire ai dipendenti per consentire l'immediatezza delle comunicazioni della guardia con la centrale. ... 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

CORTE DI APPELLO DI POTENZA

SEZIONE LAVORO

La Corte di Appello di Potenza - Sezione del Lavoro - nelle persone dei magistrati:

Dr. Maura Stassano - Presidente

Dr. Roberto Spagnuolo - Consigliere

Dr. Aida Sabbato - Consigliere rel.

ha pronunziato all'udienza del 10.03.2014 la seguente

SENTENZA

nel giudizio di reclamo iscritto al n. 267 del ruolo generale del lavoro dell'anno 2015

TRA

N.E., rappresentato e difeso, in virtù di procura in calce all'atto di appello, dall'Avv.to Paolo Pagano, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Potenza, alla via Giovanni XXIII, n.7;

APPELLANTE

E

S.S.L. , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, in virtù di procura a margine della memoria di costituzione di primo grado, dagli avv.ti Luca Massimo Failla, Maria Elisabetta Cassaneti e Nicola Blasi, tutti elettivamente domiciliati presso di quest'ultimo in Potenza, al viale del Basento, n.114/B;

APPELLATA

OGGETTO: Impugnativa di licenziamento - Appello avverso la sentenza n. 478/2015 del 8.09.2015 del Giudice del lavoro del Tribunale di Potenza.

Svolgimento del processo
Con la sentenza n.478/2015 il primo giudice ha respinto l'opposizione avverso l'ordinanza emessa dal giudice del lavoro del Tribunale di Potenza di rigetto dell'impugnativa di licenziamento, intimato con lettera del 7 marzo 2014. In sede di opposizione il lavoratore reiterava la domanda di condanna alla reintegra nel posto di lavoro e al pagamento, a titolo risarcitorio, delle retribuzioni dovute dalla data del recesso a quella della reintegra, con versamento dei contributi assistenziali e previdenziali. Evidenziava, a fondamento dell'opposizione come proposta, che il giudice non aveva correttamente valutato i motivi posti a base dell'impugnativa di licenziamento: violazione del principio del ne bis in idem; violazione dei termini di cui all'art.7 L. n. 300 del 1970 e art.55 CCNL per l'intimazione del licenziamento; violazione del principio di tempestività della contestazione e della sanzione; mancata affissione del codice disciplinare; insussistenza del fatto addebitato; difetto di proporzionalità tra fatto addebitato e sanzione.

Ritualmente costituitosi il contraddittorio la società S.S.L. depositava memoria difensiva in cui concludeva per il rigetto della domanda, stante la sua infondatezza e la piena legittimità ed efficacia del provvedimento espulsivo adottato.

Il giudice dell'opposizione, nel respingere l'opposizione medesima, ha così affermato:

1) Non c'è stata violazione del principio del ne bis in idem in quanto il precedente licenziamento, intimato per giusta causa e non per giustificato motivo soggettivo, come affermato erroneamente dal lavoratore, del 31 luglio 2013, impugnato dal N. prima stragiudizialmente con lettera del 28 agosto 2013 e poi in sede giudiziaria con ricorso notificato il 27 novembre 2013, era stato revocato dal datore di lavoro con lettera del 23 dicembre 2013 per gli eccepiti vizi formali relativi alla procedura disciplinare. Quindi, dichiarato estinto quel primo giudizio all'udienza del 28 gennaio 2014 per intervenuta cessazione della materia del contendere (il lavoratore con lettera del 28 dicembre 2013 aveva dichiarato di non voler accettare la revoca del licenziamento) il datore di lavoro procedeva alla contestazione, con lettera del 17 febbraio 2014, della medesima condotta risalente al 17 luglio 2013, da cui era scaturito il precedente licenziamento revocato, cui faceva seguito il secondo licenziamento per giusta causa del 7 marzo 2014, oggetto del giudizio in esame, qualificandosi la fattispecie in esame quale legittima rinnovazione di licenziamento nullo per vizio di forma, rinnovazione possibile per non essersi consumato con il primo licenziamento il potere disciplinare facente capo al datore di lavoro;

2) Non c'era stata violazione del principio di tempestività della contestazione e del licenziamento in quanto se, da una parte, era vero che il fatto addebitato risaliva al 17 luglio 2013, dall'altra il datore di lavoro aveva revocato il primo licenziamento il 23 dicembre 2013 per gli eccepiti vizi di forma, dichiarando espressamente in quella sede di non voler, in tal modo, prestare acquiescenza ai comportamenti tenuti e provveduto alla seconda contestazione il 17 febbraio 2014, cui aveva fatto seguito il licenziamento del 7 marzo 2014, dopo le giustificazioni del 26 febbraio 2014, nel rispetto del termine di dieci giorni di cui all'art.55 del CCNL di settore, non potendo, inoltre, attribuirsi alcuna rilevanza alla circostanza che il datore di lavoro avesse comunicato al centro per l'Impiego dell'avvenuto licenziamento lo stesso 17 febbraio 2014, cioè all'atto della contestazione e, quindi, senza attendere l'adozione del provvedimento formale di licenziamenti, tenuto conto che l'art.1, comma 41, della L. n. 92 del 2012 consente di far retroagire gli effetti del licenziamento fino alla data di consegna della lettera di contestazione e di tale norma vi era espresso richiamo nella lettera di licenziamento che, pertanto, veniva intimato il 7 marzo 2014 con effetto dal 17 febbraio 2014;

3) Nel merito riteneva provata la giusta causa di licenziamento, violazione segreto lavorativo, alla luce delle seguenti considerazioni: il N., impiegato VI livello, anche responsabile HSE, era tenuto al rispetto di quanto previsto nell'art.6 del contratto individuale di lavoro, norma che gli imponeva di non rivelare a qualsiasi persona, società o altro soggetto, sia durante che dopo la cessazione del suo rapporto di lavoro, conoscenze ed informazioni apprese in relazione al rapporto di lavoro. Nonostante l'impegno contrattualmente assunto con il suo datore di lavoro aveva inviato a mezzo mail alla società G.S. System, consulente della convenuta ma anche di altre società concorrenti, una missiva nella quale era specificato il divieto di divulgazione a soggetti non destinatari. In tale missiva il Dirigente Palmer aveva, tra l'altro, rivelato che due impianti di perforazione sarebbero stati spostati dalla Sicilia a Viggiano creandosi, così, la possibilità di ottenere lavori futuri....e che la società si stava attivando alla ricerca di altre opportunità nella zona mediterranea.

Riteneva, quindi, il primo giudice che le giustificazioni rese dal N. non potessero essere ritenute sufficienti ad escludere la giusta causa di licenziamento.

Il lavoratore, infatti, aveva riferito di aver trasmesso la mail alla detta società essendo il suo amministratore unico, sig. L.F., responsabile Q. della S. e, quindi, essendo egli tenuto ad assisterlo nell'attività di responsabile, aveva per tale motivo provveduto all'invio nella convinzione che egli fosse organico alla S. e che, pertanto, tutto ciò non costituisse violazione del segreto lavorativo.

Concludeva, quindi, il primo giudice nel senso della sussimibilità della fattispecie sia al punto 5 capo IV art.55 CCNL che al punto 3 e dell'infondatezza dell'eccezione di sproporzionalità del licenziamento rispetto al fatto addebitato.

Avverso tale sentenza ha proposto reclamo il lavoratore riproponendo in questa sede le stesse questioni sottoposte all'attenzione del primo giudice:

a) Violazione principio ne bis in idem;

b) Intempestività contestazione e comunicazione licenziamento;

c) Inosservanza dei termini di cui art.7 L. n. 300 del 1970 e art.55 CCNL;

d) Inesistenza giusta causa del recesso e sproporzionalità sanzione espulsiva;

e) Assenza del fatto materiale contestato per essere solo impiegato VI livello e la G.S. System legata alla S. da un rapporto di collaborazione e per essere il suo amministratore unico, L.F., responsabile Q.S. e lui stesso un suo collaboratore;

f) Carenza dell'elemento intenzionale nella condotta del lavoratore.

Notificato l'atto di reclamo, unitamente al decreto di fissazione di udienza, la società S. si è costituita rispondendo punto per punto ai sette motivi di appello e concludendo per il rigetto dello stesso.

All'udienza odierna, presenti i procuratori delle parti, che discutevano la causa, questa veniva decisa, come da dispositivo pubblicamente letto.

Motivi della decisione
Prima di esaminare analiticamente i motivi di reclamo occorre fare alcune considerazioni di carattere generale, che possiamo ritenere ancora valide pur nell'ambito di applicazione del nuovo rito introdotto dalla L. n. 92 del 2012.

La giusta causa di licenziamento, quale fatto che non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto di lavoro, configura una norma elastica che richiede di essere specificata in sede interpretativa, mediante la valorizzazione sia di fattori esterni relativi alla coscienza generale, sia di principi che la stessa disposizione tacitamente richiama.

Tali specificazioni del parametro normativo hanno natura giuridica e la loro disapplicazione è deducibile in sede di legittimità come violazione di legge, mentre l'accertamento della concreta ricorrenza, nel fatto dedotto in giudizio, degli elementi che integrano il parametro normativo e le sue specificazioni e della loro concreta attitudine a costituire giusta causa di licenziamento, si pone sul diverso piano del giudizio di fatto, demandato al giudice di merito ed incensurabile in cassazione se privo di errori logici e giuridici (Cass. Sez. lav. Quindi, ai fini della valutazione della legittimità di un licenziamento per giusta causa viene in considerazione ogni comportamento, quand'anche compiuto al di fuori della prestazione lavorativa, che per la sua gravità sia suscettibile di scuotere la fiducia del datore di lavoro e di far ritenere la prosecuzione del rapporto pregiudizievole per gli scopi aziendali (Cass. Sez. lav. N.15654/2012).

Ancora, deve precisarsi che, ai fini della legittimità del licenziamento irrogato per un fatto astrattamente costituente reato, non rileva la valutazione penalistica del fatto, né la sua punibilità in sede penale, né la mancata attivazione del processo penale per il fatto addebitato, dovendosi effettuare una valutazione autonoma in ordine all'idoneità del fatto ad integrare gli estremi della giusta causa o giustificato motivo di recesso (Cass. Sez. Lav. N.12232 del 20 maggio 2013).

Nella valutazione sulla proporzionalità del licenziamento per giusta causa deve essere valutato ogni aspetto concreto della vicenda, assegnando preminente rilevo alla configurazione che delle mancanze addebitate faccia la contrattazione collettiva, nonché all'intensità dell'elemento intenzionale, al grado di affidamento richiesto dalle mansioni svolte, alle precedenti modalità di attuazione del rapporto e alla sua particolare natura e tipologia (Cass. Sez. lav. N.21633 del 20.09.2013).

Occorre, quindi, passare all'esame del combinato disposto dei commi 4 e 5 dell'art.18 come modificato dalla L. n. 92 del 2012.

Il comma 4 dispone: " Il giudice, nelle ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili, annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro".

Il comma 5 dispone: "Il giudice nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore, dichiara risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento dell'indennità risarcitoria".

Dal combinato disposto dei suddetti commi emerge che ha diritto alla reintegrazione il lavoratore che abbia subito un licenziamento che si pone come conseguenza di una condotta che, seppur contestata dal datore di lavoro, risulti inconsistente, ovvero che discende da un comportamento che, seppure accertato nei suoi aspetti fattuali, in base al contratto collettivo, vada punito con l'irrogazione di una sanzione conservativa, compresa tra il rimprovero verbale e la sospensione.

Recentemente, con la sentenza n.23669/2014, la Suprema Corte ha precisato che l'art. 18, come modificato dall'art. 1, comma 42, della L. n. 92 del 2012, distingue il fatto materiale dalla sua qualificazione in termini di giusta causa o di giustificato motivo soggettivo, riconoscendo la tutela reintegratoria solo in caso di insussistenza del fatto materiale posto a fondamento del licenziamento, sicchè ogni valutazione che attenga al profilo della proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità della condotta contestata non è idonea a determinare la condanna del datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro.

Va, però, segnalata altra sentenza della Sezione lavoro, n.22054/2014, che in tema di abbandono del posto di lavoro da parte di una guardia giurata, ha affermato che la norma contrattuale, art. 140 del CCNL di settore, si interpreta nel senso che è richiesta la coscienza e volontà dell'allontanamento dal posto di servizio, qualificata dalla precisa intenzione di violare le direttive ricevute. Ne consegue la legittimità del licenziamento ove il lavoratore abbandoni il posto di lavoro senza previa autorizzazione dell'istituto di vigilanza e senza aver comunicato la propria necessità di allontanarsi, semprechè il datore di lavoro abbia rispettato i propri obblighi circa le dotazioni strumentali da fornire ai dipendenti per consentire l'immediatezza delle comunicazioni della guardia con la centrale.

Sembra, quindi, riproporsi anche in sede di legittimità la dicotomia fatto materiale-fatto giuridico, che ha coinvolto la dottrina in sede di prima interpretazione della legge Fornero.

Le uniche fattispecie che appaiono, allora, rientrare nelle "altre ipotesi" di cui al comma 5 sono quelle nella quale si accerti che la condotta contestata al lavoratore risulti essere stata effettivamente tenuta, ovvero che la condotta non rientra tra quelle per le quali il contratto collettivo o il codice disciplinare applicabile preveda una sanzione conservativa.

Fatte queste brevi considerazioni di carattere generale è necessario esaminare singolarmente i motivi di reclamo contenuti nell'atto in esame.

In ordine alla pretesa violazione del principio del ne bis in idem, deve prosi in luce che l'eccezione è infondata: il primo licenziamento del 31 luglio 2013 è stato revocato con lettera del 23 dicembre 2013 per vizi di forma e, quindi, per consolidato orientamento giurisprudenziale la rinnovazione di un licenziamento nullo per vizio di forma è consentita in base agli stessi motivi sostanziali determinativi del precedente recesso, esulando la fattispecie dallo schema dell'art.1423 c.c.(Cass. sez. lav. n.6773/2013, n.24525/2014).

Infondata è, altresì, l'eccezione di intempestività della contestazione e comunicazione del licenziamento impugnato.

Sostanzialmente il ricorrente afferma che il principio della tempestività sarebbe stato violato in quanto, a fronte della revoca del 23 dicembre 2013, il datore ha atteso circa due mesi per procedere alla nuova contestazione del 17 febbraio 2014, comunque, relativa alla condotta del 17 luglio 2013. Sul punto la società evidenzia che alla lettera del 23 dicembre 2013 faceva seguito la lettera del lavoratore del 28 dicembre 2013 in cui egli dichiarava di non voler accettare la revoca e che, pertanto, si rendeva necessario attendere l'udienza del 24 gennaio 2014 in cui veniva dichiarato estinto il giudizio per intervenuta cessazione della materia del contendere con conseguente tempestività della contestazione del 17 febbraio 2014.

In tema di recesso, affinchè il licenziamento disciplinare intimato senza il rispetto delle garanzie procedimentali di cui all'art.7 dello statuto dei lavoratori, possa ritenersi revocato ed il rapporto ricostituito, non è sufficiente il mero invito a riprendere servizio rivolto dal datore di lavoro ma è necessario un accordo, che presuppone corrispondenza tra proposta e accettazione, ciò significa, quindi, che la revoca datoriale non può, di per sé, avere l'effetto di ricostituire il rapporto di lavoro occorrendo a tal fine una manifestazione di volontà, anche tacita o presunta del lavoratore ed il relativo accertamento presuppone una ricostruzione della volontà abdicativa, anche attraverso elementi indiziari ex art.2729 c.c., in termini certi e idonei ad attestare, in modo univoco, la volontà del lavoratore a rinunciare ad un diritto già entrato nel suo patrimonio (Cass. sez. lav. n.5929/2008; n.36/2011; n.13090/2011).

Nel caso in esame, il lavoratore, con la successiva lettera del 28 dicembre 2013, dichiarava espressamente di non voler accettare la revoca del licenziamento e, quindi, si comprende il perché la società abbia dovuto attendere l'udienza del 24 gennaio 2014, in cui il giudice si è limitato a prendere atto dell'intervenuta cessazione della materia del contendere con conseguente estinzione del giudizio, prima di procedere all'inoltro di una seconda lettera di contestazione del successivo 17 febbraio 2014.

Ricostruita nei termini descritti la vicenda in esame, non può ritenersi violato il principio di immediatezza della contestazione e del conseguente atto espulsivo.

Anche sotto il profilo dell'eccepita inosservanza dei termini di cui agli artt.7 Statuto dei lavoratori e 55CNL di settore il reclamo non può essere accolto-

La questione attiene, in particolare, alla pretesa violazione del comma 5 art.7 per la mancata osservanza dei 5 giorni dalla contestazione per iscritto ai fini dell'applicazione della sanzione più grave del rimprovero verbale. Il primo giudice non ha affrontato specificamente la tematica, passando direttamente all'altra questione connessa alla pretesa violazione dell'art.55 del CCNL di settore, secondo cui il provvedimento disciplinare non può essere adottato se non siano trascorsi dieci giorni dalla contestazione, concludendo nel senso che la norma sarebbe stata rispettata essendo stato intimato il licenziamento in data anteriore allo scadere dei dieci giorni.

Non è questa la corretta interpretazione della norma che dice, sostanzialmente, proprio il contrario di quanto afferma il primo giudice nel senso che il datore di lavoro deve intimare il licenziamento dopo aver atteso dieci giorni dalla contestazione e sotto questo profilo il termine non risulta osservato.

Per cui si pone il problema di accertare la natura perentoria o ordinatoria di tale termine: la Suprema Corte con la sent.n.5714 del 2015 ha stabilito che se la comunicazione datoriale di licenziamento è avvenuta senza il rispetto del termine previsto dal contratto collettivo il provvedimento disciplinare non perde efficacia, salvo che il lavoratore non dimostri che, a ragione di tale inosservanza, non abbia potuto esercitare il diritto di difesa.

C'è un precedente del 2000 n.11806 in senso difforme rispetto alla sentenza citata, in linea quest'ultima con la sent. N.3965/94, che pone in luce come il termine è funzionale solo alle esigenze di difesa dell'incolpato con la conseguenza che se la difesa è stata esercitata, senza che il lavoratore abbia fatto riserva di ulteriori produzioni o motivazioni difensive, nulla osta al datore di lavoro di procedere all'immediata irrogazione della sanzione senza attendere il decorso di tutto il termine previsto dall'art.7, comma 5 (vedi anche Sezioni Unite n.6900/2003).

Questa è, a parere della Corte, la soluzione più ragionevole, tenuto conto che il lavoratore, nel caso di specie, ha esercitato il suo diritto di difesa con le giustificazioni rassegnate in data 26 febbraio 2014.

Nessuna rilevanza può attribuirsi, inoltre, all'altra questione relativa all'ammessa circostanza che il datore di lavoro, contestualmente alla lettera di contestazione del 17 febbraio 2014, comunicava il recesso al Centro per l'Impiego e, quindi, senza attendere le giustificazioni del lavoratore ma, soprattutto, prima di adottare il formale provvedimento espulsivo.

Infatti, la tempestiva comunicazione operata dalla S. non ha di fatto impedito l'esercizio del diritto di difesa del lavoratore, unico elemento idoneo ad incidere sulla legittimità dell'atto espulsivo.

Passando all'esame del merito, non vi sono dubbi sulla sussistenza materiale della condotta ascritta, alla luce del fatto che la mail era stata ritenuta confidenziale da chi l'aveva spedita, tenuto, altresì, conto del contenuto dell'art.6 del contratto individuale di lavoro.

Infatti, da una parte, l'art.6 del contratto individuale di lavoro imponeva al N. di non rivelare, senza il consenso scritto dell'amministratore delegato, a qualsiasi persona o società le conoscenze e le informazioni anche relative ad idee, progetti, metodi commerciali e politiche della società di cui fosse venuto a conoscenza in relazione al suo rapporto di lavoro e dall'altra, la mail del 15 luglio 2013 recava la dicitura "confidential".

Non appare convincente la giustificazione resa dal N. secondo cui la mail sarebbe stata trasmessa al responsabile della sicurezza, nella sua qualità, essendo tenuto a collaborare con lui, in considerazione del fatto che si tratta di consulente esterno ed, inoltre, non si comprende come il contenuta della mail potesse, in qualche modo, correlarsi all'attività di sicurezza, non essendo in essa presente alcun riferimento specifico a tale attività, posta in essere dal consulente esterno con la collaborazione del N., attenendo, piuttosto, ad informazioni connesse alla riorganizzazione aziendale e della recente avvenuta stipula di due nuovi contratti per la fornitura del servizio H2S in Norvegia ed in Mauritania.

Per tutte le considerazioni espresse, il reclamo va respinto.

Le spese del presente grado del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate ai sensi del D.M. n. 55 del 2014.

L'appellante è tenuto, inoltre, al versamento di un ulteriore importo, pari a quello del contributo unificato già versato, ai sensi delll'art. 13, comma 1 quater, del D.P.R. n. 115 del 2002.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Potenza, Sezione del Lavoro, definitivamente pronunziando nel giudizio di appello iscritto al n. 267 del ruolo generale appelli lavoro dell'anno 20154, promosso da N.E. nei confronti di S.S.L., in persona del legale rappresentante p.t., avverso la sentenza n. 478/2015 del 8.09.2015 del Giudice del lavoro del Tribunale di Potenza, ogni altra domanda, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:

1) Respinge il reclamo;

2) Condanna parte reclamante al pagamento, in favore della società reclamata, delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi Euro 6.615,00, oltre IVA, CPA e RF come per legge;

3) Dichiara parte reclamante tenuta al versamento di un'ulteriore somma peri all'importo del contributo unificato già versato, ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del D.P.R. n. 115 del 2002.

Conclusione
Così deciso in Potenza, il 10 marzo 2016.

Depositata in Cancelleria il 9 giugno 2016.