Il Tribunale, quanto al rivendicato livello superiore, premesso che il ricorrente era una guardia particolare giurata, assegnato presso la centrale operativa ed addetto ai servizi di sorveglianza e di video sorveglianza ha infine ritenuto che la componente "AFAC" rientrasse fra gli elementi fissi della retribuzione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Corte d'Appello di Milano, sezione lavoro, composta da:

Dott.ssa Carla Bianchini - Presidente

Dott.ssa Maria Rosaria Cuomo - Consigliere rel

Dott. Giovanni Casella - Consigliere

ha pronunciato la seguente 

SENTENZA

nella causa civile in grado di appello avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 2241/2019, estensore dott. Sara Manuela Moglia, discussa all'udienza collegiale del 16.12.2020 e promossa:

DA

I.I.V. S.P.A. IN B.I. S.P.A. , rappresentato e difeso dagli avv.ti FOSSATI CARLO, AZZONI MARCO ed elettivamente domiciliato in VIA MASCHERONI, 31 20145 MILANO

APPELLANTE

CONTRO

F.C., rappresentato e difeso dall' avv. PAGANUZZI GIOVANNI, ed elettivamente domiciliato in VIALE PAPINIANO, 44 20123 MILANO

APPELLATO

I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Con ricorso depositato in data 6.4.2020, la società I. ha impugnato la sentenza n. 2241/2020 del Tribunale di Milano, che, in accoglimento del ricorso presentato da F.C., ha accertato il diritto di quest'ultimo all'inquadramento nel IV livello super del CCNL Vigilanza Privata 2004-2008 a decorrere dal 1.9.2008 ed il diritto a percepire dal 1.2.2013, un superminimo ad personam non assorbibile pari ad Euro 60,21 via via aumentato secondo gli aumenti della retribuzione nonché il diritto al computo dell'AFAC tra gli elementi fissi della retribuzione dal mese di marzo 2016 ed ha condannato la società al pagamento della somma di Euro 1.609,16 , oltre interessi e rivalutazione, a titolo di differenze retributive, oltre Euro 62,18 a titolo di superminimo non assorbibile per 14 mensilità ed aumentabile in proporzione agli aumenti contrattuali dal 1.2.2015, nonché ad accantonare la somma di Euro 576,93 per incidenza sul TFR.

Il Tribunale, quanto al rivendicato livello superiore, premesso che il ricorrente era una guardia particolare giurata, assegnato presso la centrale operativa ed addetto ai servizi di sorveglianza e di video sorveglianza, condividendo pronunce di questa Corte di Appello su fattispecie analoghe, riteneva che nel concetto di gestione dei sistemi tecnologicamente avanzati, richiesto per il livello superiore, dovesse ricomprendersi non l'attività di utilizzo dei programmi di gestione del sistema informatico nel senso di farlo funzionare, programmare, ma la semplice attività di utilizzo e di interfaccia con il sistema che comunque comporta che l'operatore, interagendo con il sistema, debba fare delle scelte discrezionali in base alle diverse situazioni che si verificano durante il servizio. Rilevante quindi, secondo il primo giudice, è il fatto che l'operatore debba saper interpretare la situazione presentata dalle immagini da video o che gli viene prospettata, adottando la soluzione migliore tra le possibili.

Ha rilevato che, così intesa l'attività di gestione, le contestazioni della società non avessero riguardato tali aspetti specifici. Da qui la non necessità di un approfondimento istruttorio.

Ha quindi riconosciuto il livello superiore.

Ha ritenuto sussistente l'interesse ad agire del lavoratore perché, sebbene il livello rivendicato fosse stato eliminato con il CCNL del 2013, l'art. 31 del nuovo CCNL prevedeva il diritto ad un superminimo non assorbibile a favore di chi precedentemente era inquadrato in tale livello.

Per cui se dal 2008 al 2013 fosse stato riconosciuto al ricorrente il livello superiore egli avrebbe avuto diritto, per il periodo successivo, al superminimo non assorbibile pari alla differenza tra il trattamento retributivo assicurato al lavoratore di IV livello super e quello dell'attuale livello IV.

In considerazione dell'entrata in vigore della L. n. 92 del 2012 ha escluso la decorrenza della prescrizione durante il rapporto di lavoro, e quindi ha escluso che dal 2008 fosse maturata la prescrizione.

Ha infine ritenuto che la componente "AFAC" rientrasse fra gli elementi fissi della retribuzione in virtù del norme contrattuali, con conseguente inclusione nella base di calcolo degli istituti diretti, indiretti e del TFR.

La società, quanto al livello superiore, lamenta l'errata lettura dell'art. 31 CCNL che prevedeva il livello IV super, contesta che dalle mere allegazioni di fatto dell'appellato potessero ricavarsi elementi per ritenere configurabile il diritto all'inquadramento superiore, dovendosi procedere invece alla relativa istruttoria. Nega l'omessa contestazione delle allegazioni avversarie.

Ribadisce che il pagamento dell'indennità "23/A/95", spettante per le ore prestate in centrale operativa per tutti i dipendenti inquadrati ad un livello inferiore al IV super, implichi l'automatico riconoscimento del livello superiore.

Insiste per l'insussistenza del diritto alla ricomprensione della voce AFAC tra gli elementi fissi della retribuzione.

Insiste infine per la prescrizione dei crediti.

Ha resistito l'appellato chiedendo il rigetto dell'appello.

La causa è stata discussa e decisa come da dispositivo trascritto in calce.

Le censure mosse dalla società con riferimento al riconosciuto livello superiore non sono fondate.

L'attività svolta dall'appellato, così come descritta con il ricorso di primo grado, non è stata contestata dalla società, la quale, con la memoria di primo grado, si è limitata a negare che il lavoratore avesse mai svolto "compiti di sicurezza inerenti a sistemi computerizzati" nè gestito "strumenti di controllo tecnologicamente avanzati" tali da giustificare l'inquadramento nel 4 livello super del CCNL (cfr. n.8 pag. 6 memoria di primo grado).

Correttamente quindi il primo giudice, ritenuta l'assenza di contestazione in ordine all'attività in concreto svolta e descritta in maniera analitica con il ricorso di primo grado, ha ritenuto del tutto superfluo svolgere un approfondimento istruttorio.

Secondo quanto dedotto con il ricorso di primo grado, le operazioni svolte dall'appellato erano oggettivamente caratterizzate da una certa complessità, comprendendo le stesse anche il reset delle zone allarmate all'esito dell'intervento, come pure la gestione degli allarmi ccdd "uomo-morto", "malore-bancomat", "allarme rapina" che richiedono l'osservanza di una specifica procedura per affrontare l'emergenza e soprattutto non mettere a rischio l'incolumità delle persone.

Dette attività, contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, non erano limitate alla mera osservazione delle immagini trasmesse sui monitor, dal momento che era richiesta una interazione della guardia in servizio con il sistema informatico.

Interazione che, tenuto conto della situazione concreta, si attuava mediante la scelta tra le possibili modalità di utilizzo del sistema, in particolare mediante la selezione delle telecamere, l'uso dello zoom, tutte le attività di resettaggio del sistema e di attivazione/disattivazione degli allarmi che l'appellante decideva di effettuare, oltre che darvi esecuzione attraverso le procedure informatiche predefinite cui accedeva con il suo account personale.

Come già affermato da questa Corte in analoghe controversie (cfr. Corte Appello Milano n. 1002/10, n. 1094/13, n. 83/14 e da ultimo n. 2043/17, n. 2185/17), le cui motivazioni si intendono qui richiamate anche ai sensi dell'art.118 disp.att. c.p.c., va escluso che il concetto di gestione, di cui alla declaratoria del IV livello super c.c.n.l., coincida con l'attività di chi programma il sistema informatico mentre deve ritenersi, al contrario, che l'espressione utilizzata dalle parti collettive intenda far riferimento a chi "partecipi alla sua complessità, interagendo con esso mediante scelte di carattere discrezionale collegate alla diversità delle possibili situazioni suscettibili di verificarsi durante l'espletamento del servizio, sulla base di una varietà di procedure concretamente attuabili"(così: Corte Appello n.83/14 cit.).

Né ad una diversa conclusione induce la giurisprudenza di legittimità invocata dall'appellante I. S.p.A. che, al contrario, conferma la correttezza della tesi interpretativa qui accolta, laddove precisa appunto che l'uso del termine "gestiscono" nella declaratoria di cui si discute comporti compiti di una certa complessità sul piano dell'uso di sistemi tecnologicamente avanzati, complessità non ravvisabile quando le modalità di uso del sistema si risolvono in procedure standardizzate. (cfr.: Cass. 26 gennaio 2015 n.1326)".

Corretto quindi è nel caso in esame il riconoscimento del livello superiore.

Senz'altro sussiste l'interesse ad agire dell'appellato atteso che l'art. 31 del nuovo CCNL ha previsto il diritto ad un superminimo a favore di chi precedentemente aveva il livello 4 super. Se l'appellato fosse stato inquadrato nel livello predetto a decorrere dall'1.9.2008, come sarebbe stato corretto, avrebbe senz'altro usufruito del superminimo in questione oltre che di una retribuzione più elevata.

Infondato è anche il motivo relativo alla eccepita prescrizione delle differenze retributive maturate dal lavoratore per i titoli anzidetti.

Il Collegio, in senso contrario agli assunti dell'appellante, intende dare continuità all'orientamento espresso da questa Corte in plurimi precedenti, tra cui la sentenza n. 188/2020, alla quale si rinvia ex art. 118, disp. att. c.p.c. e che sulla questione in esame ha statuito quanto segue: "Si osserva in diritto che, ai fini della decorrenza della prescrizione in materia di crediti da lavoro subordinato, la distinzione tra rapporti soggetti a tutela reale e rapporti non soggetti a tutela reale, riveste, anche nelle più recenti pronunce della Cassazione (cfr. Sez. L - Ordinanza n. 22172 del 22/09/2017; Sez. L, Sentenza n. 4351 del 22/02/2018; Sez. L Sentenza n. 19729 del 25/07/2018) un'importanza centrale. Infatti la decorrenza della prescrizione dal momento dell'insorgenza del diritto del lavoratore viene affermata dal Supremo Collegio con esclusivo riferimento ai rapporti assistiti dal diritto alla reintegrazione in caso di licenziamento illegittimo. La ragione è nota. Si ritiene che in tali rapporti non vi sia una condizione c.d. di metus del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che lo induca, per timore di essere licenziato (senza possibilità di recuperare il posto di lavoro perduto), a non esercitare il proprio diritto. Non appare superfluo, sul punto, ricordare l'assetto normativo, determinato dalle pronunce della Corte Costituzionale n. 63/1966 e n. 174/1972, in forza del quale la prescrizione dei crediti retributivi non decorre durante il rapporto di lavoro, salvo che per i rapporti caratterizzati da c.d. "stabilità reale", ossia ai quali, in considerazione del requisito dimensionale, è applicabile l'art. 18 L. n. 300 del 1970. Con la prima delle citate pronunce, la Corte ha ritenuto che, in un rapporto non dotato della resistenza che caratterizzava invece il rapporto di pubblico impiego, il timore del recesso (cioè del licenziamento), spinge o può spingere il lavoratore a rinunciare ad una parte dei diritti. Secondo la Corte "In un rapporto non dotato di quella resistenza, che caratterizza invece il rapporto d'impiego pubblico, il timore del recesso, cioè del licenziamento, spinge o può spingere il lavoratore sulla via della rinuncia a una parte dei propri diritti; dimodoché la rinuncia, quando è fatta durante quel rapporto, non può essere considerata una libera espressione di volontà negoziale e la sua invalidità è sancita dall'art. 36 della Costituzione". E' stata quindi considerata determinante la situazione psicologica del lavoratore, che può essere indotto a non esercitare il proprio diritto per lo stesso motivo per cui molte volte è portato a rinunciarvi, cioè per timore del licenziamento; cosicché la prescrizione, decorrendo durante il rapporto di lavoro, produce proprio quell'effetto che l'art. 36 ha inteso precludere vietando qualunque tipo di rinuncia anche quella che, in particolari situazioni, può essere implicita nel mancato esercizio del proprio diritto e pertanto nel fatto che si lasci decorrere la prescrizione. Con la sentenza n. 174/1972 la Corte Cost. ha poi ritenuto che, in caso di applicabilità dell'art. 18 St. Lav. si ha, come nel pubblico impiego, una vera stabilità; ha infatti al riguardo precisato che "una vera stabilità non si assicura se all'annullamento dell'avvenuto licenziamento non si faccia seguire la completa reintegrazione nella posizione giuridica preesistente fatta illegittimamente cessare", situazione di completa reintegrazione che non può essere ravvisata in tutti i casi (come quelli di applicazione della L. n. 604 del 1966) "per i quali le disposizioni sulla giusta causa non trovano applicazione; sicchè per essi deve rimanere fermo il principio che vieta di far decorrere il termine di decadenza per le impugnative in materia di crediti da lavoro dipendente nel periodo di durata del rapporto, dovendosi il medesimo spostare alla fine di questo". La successiva giurisprudenza di legittimità si è adeguata, riscontrando il requisito della stabilità del posto di lavoro tutte le volte in cui, sul piano sostanziale, la disciplina del rapporto subordini il licenziamento a circostanze obiettive e predeterminate e, sul piano della tutela dei diritti, affidi al giudice il sindacato su tali circostante con la facoltà di rimuovere gli effetti del licenziamento illegittimo (Cass., S.U., 12.4.1976, n. 1268; Cass., 19.8,2011, n. 17399). Rimozione che, secondo la Cassazione, non può esaurirsi nella previsione di un risarcimento del danno ma deve concretizzarsi nell'ordine di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro (Cass., 23.6.2003, n. 9968; Cass., 20.6.1997, n. 5494; Cass., 13.9.1997, n. 9137). Il quadro normativo, rispetto alle citate pronunce della Consulta, è radicalmente mutato a seguito dell'entrata in vigore della L. n. 92 del 2012, che ha riformato l'art. 18 L. n. 300 del 1970, approntando un articolato sistema sanzionatorio nel quale la reintegrazione è stata fortemente ridimensionata, riservata ad ipotesi residuali, che fungono da eccezione rispetto alla tutela indennitaria. Il testo attualmente vigente dell'art. 18 L. n. 300 del 1970, a differenza di quello originario, prevede infatti la tutela reintegratoria solo per talune ipotesi di illegittimità del licenziamento (commi 1, 4, 7), mentre per altre fattispecie prevede unicamente una tutela indennitaria (commi 5 e 6); ne consegue che, nel corso del rapporto, il prestatore di lavoro si trova in una condizione soggettiva di incertezza circa la tutela (reintegratoria o indennitaria) applicabile nell'ipotesi di licenziamento illegittimo, accertabile solo ex post nell'ipotesi di contestazione giudiziale del recesso datoriale. È pertanto ravvisabile la sussistenza di quella condizione di metus che, in base ai consolidati principi dettati dalla richiamata giurisprudenza costituzionale e di legittimità, esclude il decorso del termine prescrizionale in costanza di rapporto di lavoro. A supporto di questa soluzione va richiamato, altresì, l'orientamento giurisprudenziale che valorizza l'effettiva condizione del prestatore di lavoro subordinato, precisando che la decorrenza o meno della prescrizione nel corso del rapporto di lavoro va verificata con riguardo al concreto atteggiarsi del medesimo in relazione all'effettiva esistenza di una situazione psicologica di "metus" del lavoratore, e non già alla stregua della diversa normativa garantistica che avrebbe dovuto astrattamente regolare il rapporto, ove questo fosse sorto fin dall'inizio con le modalità e la disciplina che il giudice, con un giudizio necessariamente "ex post", riconosce applicabili (Cass. sez.un. 4942/12; Cass. 10.4.2000 n. 4520; nello stesso senso, ex plurimis, Cass. 23.1.2009 n. 1717; Cass. 4.6.2014 n. 12553). Il Collegio, alla stregua di tali consolidati e condivisibili principi, ritiene che, a seguito delle modifiche apportate dalla L. n. 92 del 2012 all'art. 18 L. n. 300 del 1970, la prescrizione dei crediti retributivi non decorra in costanza di rapporto di lavoro, anche ove a questo sia applicabile l'art. 18 novellato, come nella presente fattispecie."

Infondate sono anche le censure relativamente al quantum delle differenze retributive attesa la genericità delle contestazioni formulate con la memoria di primo grado e di contro la specificità dei conteggi di controparte.

Quanto alla voce "AFAC", sulla questione questa Corte si è già pronunciata con la sentenza n. 436/20 che si condivide e qui si richiama anche ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c.

"La materia del contendere attiene alla natura dell'emolumento previsto dall'art. 109 del CCNL applicato (Copertura Economica: "Le parti, al fine di evitare gli effetti distorsivi derivanti dall'eccessivo prolungamento delle trattative dl rinnovo, così come verificatosi in occasione del presente rinnovo e garantire una adeguata continuità nella dinamica del trattamenti salariali, concordando che gli Istituti erogheranno con decorrenza 1 marzo 2016, a tutti i dipendenti una copertura economica di Euro 20 mensili da riferirsi ad un dipendente inquadrato al IV livello, da riparametrarsi per ulteriori livelli secondo i parametri convenzionali di cui sotto, anche a titolo di acconto sui futuri aumenti contrattuali. Gli importi erogati a detto titolo, saranno assorbiti dal futuri incrementi retributivi") e precisamente se rientri nella nozione di retribuzione ordinaria e dunque sia da ricomprendere nella base di calcolo per la determinazione del dovuto a titolo di festività, straordinario, indennità di malattia, mensilità aggiuntive, banca ore, ferie e t.f.r., come sostengono gli appellati o sia invece una mera indennità provvisoria, in quanto tale da non computare nel montante retributivo, come sostiene l'appellante.

E' indubbio che la "copertura economica" di cui all'art. 109 debba essere inquadrata nella fattispecie della indennità di vacanza contrattuale.

La Suprema Corte (cfr. Cass. n. 8253/16) ha precisato al riguardo che "L'indennità di vacanza costituisce un rimedio di natura eccezionale per consentire alla parte più debole di non rimanere vittima dell'incremento del costo della vita nelle more dei rinnovi contrattuali, ma solo in via provvisoria come anticipazione dei futuri miglioramenti (in tal senso, Cass. sent. n. 8803/14). Se si tratta di un'"anticipazione", non è possibile neppure porre una comparazione con la successiva disciplina del trattamento economico prevista dal rinnovato contratto collettivo perché questa è l'unica che si salda a quella del precedente contratto collettivo schermando la regolamentazione provvisoria dell'indennità di vacanza contrattuale (così, Cass. sent. n. 14356/14)".

Ciò posto, non è condivisibile quanto asserito dall'appellante ovvero che la caratteristica di "provvisorietà" dell'indennità di vacanza contrattuale le precluda il riconoscimento della natura "pienamente retributiva", essendo demandata alle parti sociali la facoltà di regolamentare in sede di rinnovo contrattuale tale istituto proprio in considerazione della natura provvisoria e contingente dello stesso.

La interpretazione seguita dal giudice a quo trova supporto da un lato nell'art. 106, che include l'indennità di vacanza contrattuale nell'ambito del "salario unico nazionale" a propria volta compreso nella "retribuzione normale" di cui all'art.105; e dall'altro nell'art. 142, che, disciplinando l'indennità di vacanza contrattuale per il periodo antecedente alla stipulazione dei C.C.N.L. 2013/15 (ossia dal 1 gennaio 2009 al 31 gennaio 2013, nelle more tra la scadenza del precedente contratto collettivo e il rinnovo definito in tale ultimo negozio del febbraio 2013), precisa - a differenza di quanto stabilito nell'art. 109 che regola il periodo successivo alla scadenza del contratto del febbraio del 2013 e fino al suo rinnovo - che tale "una tantum" non è utile ai fini del computo di alcun istituto contrattuale o legale, ivi compreso il trattamento di fine rapporto.

La lettura combinata di dette disposizioni permette di affermare che l'emolumento in questione fa parte del salario unico nazionale e dunque della retribuzione normale, rientrando, così, nella base di calcolo degli istituti di retribuzione indiretta spettanti ai dipendenti.

Ad identica conclusione è pervenuta questa Corte nell'analizzare le disposizioni del CCNL SERVIZI FIDUCIARI, aventi il medesimo tenore di quelle esaminate in questa sede (cfr. CA MI n. 2067/19)".

Alla luce di tutto quanto sopra l'appello va respinto.

Le spese processuali del grado, liquidate come in dispositivo, ai sensi del D.M. 10 marzo 2014, n. 55, in ragione del valore della controversia, del grado di complessità, dell'assenza di attività istruttoria, seguono la soccombenza, con distrazione in favore del procuratore antistatario.

Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall'art. 1, comma 17, della L. n. 228 del 2012, la parte appellante è tenuta al versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma del comma 1 bis.

P.Q.M.

Respinge l'appello avverso la sentenza n. 2241/19 del Tribunale di Milano.

Condanna l'appellante alla rifusione delle spese del grado che liquida in Euro 1.500,00, oltre spese generali ed oneri accessori con distrazione in favore del procuratore antistatario.

Sussistono i presupposti per il versamento dell'ulteriore contributo ai sensi dell'art. 13 D.P.R. n. 115 del 2002 e succ mod.
Conclusione

Così deciso in Milano, il 16 dicembre 2020.

Depositata in Cancelleria il 9 febbraio 2021.