sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell'Amministrazione in ordine all'elemento psicologico (art. 38 d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006) (Conferma della sentenza in forma semplificata del T.a.r. Puglia, Lecce, sez. II, n. 560/2017). 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4321 del 2017, proposto da:

C. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento n. 11;

contro

Azienda S.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio Placidi s.r.l. in Roma, via Cosseria n. 2;

V. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Sticchi Damiani e Luigi Nilo, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Ernesto Sticchi Damiani in Roma, p.zza San Lorenzo in Lucina n. 26;

sul ricorso numero di registro generale 4322 del 2017, proposto da:

C. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento n. 11;

contro

Azienda S.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio Placidi s.r.l. in Roma, via Cosseria n. 2;

V. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Sticchi Damiani e Luigi Nilo, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Ernesto Sticchi Damiani in Roma, p.zza San Lorenzo in Lucina n. 26;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4321 del 2017:

della sentenza del T.A.R. per la Puglia - Sez. Staccata di Lecce - Sezione II n. 558/2017, resa tra le parti

quanto al ricorso n. 4322 del 2017:

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per la Puglia - Sez. Staccata di Lecce - Sezione II n. 560/2017, resa tra le parti

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Azienda S.L. e di V. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2017 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati Gianluigi Pellegrino, Luigi Nilo, Saverio Sticchi Damiani su delega dichiarata di Ernesto Sticchi Damiani e Pietro Quinto;
Svolgimento del processo

Con ricorso (n. 636/2016) proposto dinanzi al T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, la società V. s.p.a., operante nel settore della vigilanza privata, impugnava la Delib. n. 524 del 17 marzo 2016, con la quale il Direttore Generale della A.S.L. di Taranto aveva aggiudicato definitivamente a C. s.p.a., odierna appellante, il servizio di vigilanza presso le strutture ospedaliere e territoriali della A.S.L. di Taranto per la durata di anni 4.

In particolare C. s.p.a., originariamente ausiliaria della concorrente S.S. s.p.a., avendo acquisito in corso di gara il ramo di azienda relativo al servizio de quo, era conseguentemente subentrata nella sua posizione di concorrente.

All'esito del procedimento di gara, condotto secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, C. s.p.a., superato positivamente il controllo di anomalia dell'offerta, si era classificata in prima posizione, essenzialmente in forza di una offerta economica più vantaggiosa rispetto a quella formulata dalla ricorrente V. s.p.a., che si collocava quindi in seconda posizione.

Nelle more dell'aggiudicazione definitiva a favore di C. s.p.a., tuttavia, V. s.p.a. informava il R.U.P. che la prima era incorsa, nell'ambito di altrettanti rapporti intrattenuti con diverse stazioni appaltanti, in due risoluzioni contrattuali (l'una, in particolare, comminata da parte dell'Ente Autonomo Volturno in data 4.12.2013 e l'altra da parte dell'Azienda Napoletana di Mobilità in data 20.12.2013), che la suddetta aveva omesso di indicare nelle dichiarazioni rese ai fini della partecipazione alla gara, aggiungendo che, sulla scorta dei suddetti episodi, l'Azienda M.I. (A.M.I.U.) di Bari, con Provv. del 19 settembre 2015, aveva annullato l'aggiudicazione disposta a favore della medesima C. s.p.a. (provvedimento che, per inciso, aveva superato indenne il vaglio cautelare del g.a., come risultava dall'ordinanza del T.A.R. Bari n. 684/2015).

Il R.U.P. quindi, attivate le debite verifiche presso gli Enti suindicati ed instaurato altresì il contraddittorio con la controinteressata C. s.p.a. (la quale dava riscontro alla richiesta di chiarimenti, essenzialmente evidenziando che le contestate risoluzioni contrattuali, in quanto non ascrivibili alla sua responsabilità, si trovavano sub iudice, al pari del provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione disposto dall'A. di Bari), con nota del 12.1.2016 informava i vertici aziendali degli accertamenti condotti, relazionando diffusamente in ordine alle vicende risolutorie che avevano interessato C. s.p.a., anche alla luce delle pronunce del giudice amministrativo che erano al riguardo intervenute e dei provvedimenti di esclusione da pubbliche gare che ne erano conseguiti, invitando gli organi in indirizzo a valutare l'affidabilità dell'impresa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006.

La Direzione Generale aziendale, con nota del 18.1.2016, riscontrava la richiesta del R.U.P. affermando che sussistevano le condizioni di affidabilità dell'impresa e sottolineando che, per effetto dell'affidamento del servizio oggetto di gara a C. s.p.a., la A.S.L. avrebbe beneficiato di un costo del servizio inferiore di circa Euro 1.646.622.

La conseguente aggiudicazione definitiva del servizio a C. s.p.a. veniva quindi censurata da V. s.p.a., con il ricorso suindicato, sotto plurimi profili, deducendo in particolare essa che:

1) sussisteva nei confronti di C. s.p.a. la causa di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006, alla luce delle plurime fattispecie di risoluzione contrattuale e/o di esclusione e di conseguente annullamento dell'aggiudicazione perfezionatesi a suo carico, che l'impresa suindicata aveva omesso di indicare nella dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione resa in data 30.3.2015;

2) non rilevava che, a seguito della richiesta di integrazione della A.S.L. di Taranto, C. s.p.a. avesse replicato la dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, in precedenza resa senza limitazioni temporali di sorta, utilizzando il modello allegato al disciplinare di gara, il quale, relativamente alla previsione di cui alla lett. f), riferiva la dichiarazione de qua al solo triennio 2010/2012, sia perché tale limitazione doveva considerarsi illegittima non essendo prevista dall'art. 38, comma 1, lett. f) (ed il ricorso di V. s.p.a. si rivolgeva anche avverso la suddetta previsione limitatrice), sia perché il requisito soggettivo di partecipazione era concepito, ai sensi dell'incipit del comma 1 dell'art. 38, come una condizione che doveva sussistere fino alla conclusione del contratto, dovendo quindi costituire oggetto della dichiarazione di C. s.p.a. in quanto subentrante nella posizione della cedente il ramo di azienda immediatamente prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte economiche; peraltro, aggiungeva la ricorrente, nemmeno l'art. 51 D.Lgs. n. 163 del 2006 poneva alcuna limitazione di ordine temporale all'accertamento dei requisiti di partecipazione in capo al cessionario del ramo di azienda;

3) l'aver C. s.p.a. reso una dichiarazione mendace in data 30.3.2015, ovvero in occasione della comunicazione della cessione del ramo di azienda e di subentro della stessa nella posizione della cedente, integrava una autonoma causa di esclusione ex art. 38, comma 1 ter, D.Lgs. n. 163 del 2006.

Ulteriori censure (che tuttavia, dichiarate assorbite dal T.A.R. con la sentenza oggetto di appello, non sono state riproposte dall'appellata V. s.p.a., ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a.) venivano articolate da V. s.p.a. al fine di contestare:

1) la sussistenza in capo a C. s.p.a., che li aveva prestati all'avvalente S.S. s.r.l., dei requisiti di capacità tecnica necessari ai fini della partecipazione alla gara (in quanto quelli dichiarati erano asseritamente inferiori alla soglia di cui al punto III.2.3 del bando di gara);

2) la validità stessa del ricorso all'avvalimento da parte di S.S. s.r.l. (alla luce dei collegamenti esistenti con l'impresa ausiliaria e della conseguente non veridicità della dichiarazione di cui al punto g) del contratto di avvalimento, resa nel senso della insussistenza tra l'impresa avvalente e l'impresa ausiliaria di "altri legami o forme di collegamento diverse da quelle che si vanno a costituire per effetto della sottoscrizione del contratto");

3) la rispondenza del contratto di avvalimento ai requisiti di cui all'art. 88, comma 1, lett. a) D.P.R. n. 207 del 2010 (secondo cui esso deve riportare "in modo compiuto, esplicito ed esauriente" le risorse ed i mezzi prestati "in modo determinato e specifico"), alla luce della genericità delle referenze bancarie prodotte e della indeterminatezza del suo oggetto, carente della indicazione delle risorse di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo effettivamente messe a disposizione di S.S. s.r.l.);

4) la correttezza della valutazione di anomalia dell'offerta di C. s.p.a. esperita dalla stazione appaltante.

Proponeva ricorso incidentale C. s.p.a., la quale deduceva che il sig. S.C., amministratore delegato e legale rappresentante della ricorrente principale, non aveva reso la dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui alle lettere b), c) ed m ter) dell'art. 38, comma 1, D.Lgs. n. 163 del 2006 (il capo della sentenza appellata, reiettivo del suddetto ricorso incidentale, non è stato tuttavia impugnato da C. s.p.a.).

Nelle more del giudizio di primo grado interveniva la nota della A.S.L. intimata prot. n. (...) del 27.4.2016, indirizzata a C. s.p.a., recante la comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione definitiva disposta a favore della stessa, seguita dalla deliberazione del Direttore Generale prot. n. (...) del 15.6.2016, che, a conclusione del procedimento di autotutela, disponeva la preannunciata revoca, richiamando a suo fondamento la sentenza del T.A.R. Lecce n. 860 del 25.5.2016 ed evidenziando che C. s.p.a., con la nota prot. n. (...) del 19.5.2015, non aveva dichiarato la sussistenza di due precedenti risoluzioni contrattuali, non assumendo rilievo che la dichiarazione fosse stata resa in occasione del subentro da parte sua nella posizione di concorrente, in quanto il subentrante doveva ritenersi soggetto ai medesimi obblighi dichiarativi di cui all'art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006.

Al provvedimento di revoca faceva seguito la deliberazione prot. n. (...) del 29.6.2016, recante l'aggiudicazione definitiva del servizio a favore di V. s.p.a..

C. s.p.a. impugnava quindi (con ricorso n. 1090/2016) dinanzi al T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, i citati provvedimenti sopravvenuti, lamentando, in sintesi, quanto segue:

1) l'orientamento che richiede una dichiarazione aggiuntiva - con la quale allegare eventuali pregresse vicende risolutive - a quella relativa al possesso dei requisiti ex art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006 non è applicabile alla fase del subentro in corso di gara, che non è procedimentalizzata sulla base di auto-dichiarazioni, ma prevede la verifica sostanziale dei requisiti da parte della stazione appaltante, dovendo il subentrante esclusivamente limitarsi a comunicare l'intervenuta modifica soggettiva, onde consentire le verifiche ritenute necessarie in ordine al possesso sostanziale dei requisiti: l'atto impugnato afferma erroneamente, per contro, che ricorrerebbe la fattispecie formale di esclusione in quanto al subentro andrebbero applicate le stesse regole della fase di ammissione;

2) non è comunque dato rinvenire, al riguardo, alcuna fonte di un ipotetico obbligo dichiarativo in capo al subentrante in carenza di una previa tipizzazione della P.A., attesa la varietà delle vicende valutabili ai fini dell'affidamento;

3) non può avere alcuna valenza espulsiva la non richiesta dichiarazione aggiuntiva alla comunicazione di subentro che C. s.p.a. ha operato, genericamente affermando il possesso dei requisiti ex art. 38, non potendosi essere esclusi per il carattere asseritamente incompleto di una dichiarazione non richiesta e non incidente sul possesso sostanziale dei requisiti, che è stato invece positivamente accertato dalla P.A.;

4) la stessa stazione appaltante, prevedendo la dichiarazione relativa al triennio, ha dimostrato di non ritenere che la lett. f) richiedesse di dichiarare pregresse risoluzioni;

5) non può condividersi l'orientamento che fa discendere dall'art. 38, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006, in via pretoria, un onere in capo al concorrente di dichiarare qualsivoglia episodio sintomatico di grave errore professionale, laddove il diritto comunitario richiede che le prescrizioni di oneri formali siano formulate in maniera chiara, precisa ed univoca;

6) le fattispecie ivi contemplate non si prestano comunque a costituire oggetto di dichiarazione, concernendo fatti valutabili discrezionalmente dalla stazione appaltante al fine di ravvisare una causa di inaffidabilità dell'impresa, ed essendo quindi non rilevabili oggettivamente;

7) laddove il legislatore ha previsto un onere dichiarativo lo ha tipizzato espressamente, come fa il comma 2 dell'art. 38 con riferimento all'accertamento di altri requisiti generali previsti dal comma 1: né potrebbe procedersi ad una estensione analogica del comma 2 ad altre ipotesi, non sussistendo l'identità di ratio, riferendosi gli altri requisiti a dati certi nella loro oggettività, mentre il concorrente non può certificare ciò che può costituire solo il frutto della valutazione discrezionale della P.A.;

8) neanche l'art. 45, par. 2 della direttiva 2004/18/CE tipizza alcun onere dichiarativo con riguardo alla fattispecie del grave errore professionale, a differenza di quanto fa per gli altri requisiti generali;

9) lo stesso atto impugnato ha difficoltà ad individuare a cosa atterrebbe la dichiarazione aggiuntiva, riferendosi genericamente a vicende pregresse inerenti "negligenze ed errori o fatti risolutivi";

10) non può imputarsi a C. s.p.a. di non aver indicato elementi che la norma di gara non contemplava si dovessero dichiarare: la P.A. ha così applicato solo a C. s.p.a., in violazione della par condicio, un criterio di rilievo non sostanziale ma solo formale, diverso da quello applicato dal bando nei confronti di tutti gli altri concorrenti;

11) né può sostenersi che la mancata dichiarazione abbia impedito alla P.A. di svolgere il suo scrutinio, avendo essa conosciuto le vicende risolutorie "con qualsiasi mezzo" (ovvero con le segnalazioni e le allegazioni della concorrente V. s.p.a.) ed avendoli valutati nel merito, escludendone ogni incidenza sulla piena affidabilità professionale di C. s.p.a.;

12) anche dal nuovo codice, che esclude l'onere di dichiarare risoluzioni sub iudice, può ricavarsi che le stesse non possono essere poste a base di un apprezzamento negativo sulla permanenza dell'affidamento fiduciario;

13) le stesse nella specie, oltre ad essere sub iudice, attengono a servizi diversi da quello oggetto di gara e di importanza minimale rispetto all'attività della ricorrente;

14) il provvedimento impugnato è affetto da eccesso di potere, essendo stato adottato nell'imminenza della pronuncia del T.A.R., al chiaro fine di evitarla.

Si costituivano in giudizio le parti intimate (A.S.L. Taranto e V. s.p.a.), opponendosi all'accoglimento del ricorso.

I ricorsi suindicati venivano definiti dal T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, con le sentenze appellate.

In particolare, con la sentenza n. 558 del 10 aprile 2017, il T.A.R. accoglieva il ricorso proposto da V. s.p.a. avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara a favore di C. s.p.a., dopo aver rilevato che, avendo questa impugnato il provvedimento di annullamento in autotutela della medesima aggiudicazione con il ricorso R.G. n. 1090/2016 ed essendo stato questo discusso nella camera di consiglio del 6 ottobre 2016 anche ai fini della possibile definizione della controversia attraverso l'emanazione di una decisione in forma semplificata, non sussisterebbero i presupposti per dichiarare il ricorso in esame improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Nel merito, affermava preliminarmente il T.A.R. che la dichiarazione resa dal legale rappresentante della C. in data 30 marzo 2015 ed allegata alla comunicazione di subentro alla S.S. s.r.l. del 19 maggio 2015, nel senso di "non trovarsi in alcuna delle condizioni previste nell'art. 38, comma 1, lett. a), d), e), f), g), h), i), l), m), m-bis ed m-quater del D. lgs 163/2006", appariva collocarsi al di fuori del modello tipizzato dalla stazione appaltante, la quale aveva predisposto, in allegato al disciplinare di gara, un fac-simile di dichiarazione necessaria per l'ammissione alla gara in esame che, al punto K, includeva la dichiarazione "che l'impresa non è incorsa, per colpa propria, in provvedimenti di risoluzione di contratti con enti pubblici nell'ultimo triennio 2010-2011-2012": ciò in quanto la suddetta dichiarazione di C. s.p.a. del 30.3.2015 era munita di una portata più ampia per i termini generali in cui era stata resa, senza alcun riferimento al disciplinare di gara e ai suoi allegati, e risultava, pertanto, attestare l'insussistenza di fatti e circostanze riconducibili anche alla causa di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163 del 2006, il quale, da un lato, non conteneva alcuna limitazione temporale relativa ai fatti e alle circostanze da considerare, dall'altro lato, concepiva il requisito soggettivo di partecipazione come condizione che doveva sussistere fino alla conclusione del contratto.

Da tale rilievo il T.A.R. desumeva quindi "la necessità che la C., per come aveva strutturato la dichiarazione resa in data 30 marzo 2015, facesse menzione di provvedimenti di risoluzione irrogati a suo carico, indipendentemente dall'orizzonte temporale individuato dalla Stazione appaltante, pena la non veridicità della dichiarazione stessa", essendo "incontestato, infatti, che la C. sia incorsa in vicende risolutive, così come è emerso durante gli accertamenti istruttori compiuti dal Responsabile del procedimento in relazione alle vicende segnalate proprio dalla V. spa".

Acclarato, quindi, che "la dichiarazione C. 30 marzo 2015 è invece risultata, per quanto sopra rimarcato, non veritiera" e che, a prescindere dall'operatività dell'art. 51 d.lvo n. 163/2006, "di tale "autopresentazione" il committente non poteva non tener conto stante la rilevanza che la dichiarazione aveva ai fini della verifica dei presupposti per l'instaurazione di un rapporto di fiducia con il concorrente", trattandosi di "una dichiarazione resa con la evidente consapevolezza di abbracciare tutta la storia pregressa della C., e quindi, come già notato, un "biglietto da visita" che C. ha inteso fornire alla stazione appaltante, senza alcun improbabile collegamento con le prescrizioni del bando di gara", ed evidenziato che "la circostanza di avere reso una dichiarazione non veritiera in ordine alla generale sussistenza di vicende risolutive pregresse mina alla radice il rapporto fiduciario che deve necessariamente intercorrere tra la Stazione appaltante e l'impresa che partecipa, anche quando si tratta di cessionario di ramo d'azienda" (...) "proprio per il fatto che si dichiara qualcosa di non vero all'interlocutore pubblico - anche indipendentemente dalle possibili restrizioni di campo che la stessa P.A. ha ideato all'interno di un bando di gara - addirittura nel momento del primo contatto" (...), concludeva il T.A.R. che "in uno scenario di questo tipo, la decisione della Direzione Generale di disporre l'aggiudicazione definitiva della gara in favore della C. sulla base di una ritenuta affidabilità della prima classificata è senz'altro illegittima".

Con la sentenza n. 560 del 10 aprile 2017, invece, il T.A.R. respingeva il ricorso proposto da C. s.p.a., sulla scorta di considerazioni analoghe, mutatis mutandis, a quelle sviluppate con la sentenza n. 558/2017, ovvero evidenziando, in sintesi, che:

1) la dichiarazione di "non trovarsi in alcuna delle condizioni previste nell'art. 38, comma 1, lett. a), d), e), f), g), h), i), l), m), m-bis ed m-quater del D. lgs 163/2006", che si assume essere stata resa "...in modo solo spontaneo e tutt'altro che dovuto..." (in allegato alla comunicazione di subentro della stessa C. alla S.S. s.r.l.), appare collocarsi al di fuori del modello tipizzato dalla Stazione appaltante;

2) quest'ultima aveva, infatti, predisposto, in allegato al disciplinare di gara, un fac-simile di dichiarazione necessaria per l'ammissione alla gara in esame che, al punto K, includeva la dichiarazione "che l'impresa non è incorsa, per colpa propria, in provvedimenti di risoluzione di contratti con enti pubblici nell'ultimo triennio 2010-2011-2012";

3) invece, "la dichiarazione C. del 30.3.2015 è munita di una portata più ampia per i termini generali in cui è stata resa, senza alcun riferimento al disciplinare di gara e ai suoi allegati" (...) "la dichiarazione del 30 marzo 2015 risulta, pertanto, attestare l'insussistenza di fatti e circostanze riconducibili anche alla causa di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163 del 2006, il quale, da un lato, non contiene alcuna limitazione temporale relativa ai fatti e alle circostanze da considerare e, dall'altro, concepisce il requisito soggettivo di partecipazione come condizione che deve sussistere fino alla conclusione del contratto";

4) il necessario perdurante possesso dei requisiti di ordine generale si desume, peraltro, dal tenore letterale dell'art. 38, comma 1, lett. f) sopra richiamato, che non si limita a prevedere la sanzione della estromissione dalla gara per il caso del mancato possesso dei requisiti medesimi, ma estende il catalogo delle conseguenze sanzionatorie fino ad inibire la stipula del contratto;

5) di qui la necessità che C. s.p.a., per come aveva strutturato la dichiarazione resa in data 30 marzo 2015, facesse menzione dei provvedimenti di risoluzione irrogati a suo carico, indipendentemente dall'orizzonte temporale individuato dalla stazione appaltante, pena la non veridicità della dichiarazione stessa;

6) è incontestato, infatti, che C. s.p.a. sia incorsa in vicende risolutive, così come è emerso durante gli accertamenti istruttori compiuti dal Responsabile del procedimento in relazione alle vicende segnalate da V. s.p.a.;

7) d'altra parte, va sottolineato che l'art. 38, comma 1 lett. f) del D.Lgs. n. 163 del 2006 onera il concorrente di dichiarare tutto ciò che è funzionale alla verifica, da parte della P.A., della insussistenza della causa di esclusione in questione;

8) la dichiarazione di C. s.p.a. del 30 marzo 2015 è invece risultata, per quanto sopra rimarcato, non veritiera;

9) le considerazioni che precedono evidenziano l'irrilevanza, ai fini del decidere, dell'operatività dell'art. 51 D.Lgs. n. 163 del 2006, in quanto la dichiarazione spontaneamente resa dalla odierna ricorrente ha una latitudine talmente ampia, come già visto, da costituire una sorta di "biglietto da visita" nei riguardi della Amministrazione resistente. Di tale "autopresentazione" il committente non poteva non tener conto stante la rilevanza che la dichiarazione aveva ai fini della verifica dei presupposti per l'instaurazione di un rapporto di fiducia con il concorrente. Per questo, l'argomento della mancata "procedimentalizzazione" della fase del subentro non può avere un peso tale da escludere in radice l'influenza, nel processo decisionale della stazione appaltante, di una dichiarazione non veritiera spontaneamente resa dal subentrante, nonostante la consapevolezza delle conseguenze da ciò derivanti (la dichiarazione è stata resa ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000);

10) in un contesto di questo tipo, la successiva dichiarazione che C. s.p.a. ha reso in coerenza con quanto la stazione appaltante ha richiesto, e cioè "che l'impresa non è incorsa, per colpa propria, in provvedimenti di risoluzione di contratti con enti pubblici nell'ultimo triennio 2010-2011-2012", non ridimensiona il disvalore insito nella prima informazione non cristallina, portata a conoscenza della A.S.L. di Taranto all'atto del subentro in gara di C. s.p.a.;

11) la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, ripetutamente, riconosciuto che "...una dichiarazione manifestamente falsa e/o non veritiera configura, di per sè, una causa autonoma di esclusione dalle procedure di evidenza pubblica; con conseguente correttezza e doverosità della sanzione espulsiva comminata dalla stazione appaltante" (si veda, ex multis, Cons. Stato, Sez. III, sentenza 5 ottobre 2016);

12) la circostanza di avere reso una dichiarazione non veritiera in ordine alla generale sussistenza di vicende risolutive pregresse mina alla radice il rapporto fiduciario che deve necessariamente intercorrere tra la stazione appaltante e l'impresa che partecipa, anche quando si tratta di cessionario di ramo d'azienda. E il rapporto fiduciario tra stazione appaltante e impresa in gara si incrina senz'altro proprio per il fatto che si dichiara qualcosa di non vero all'interlocutore pubblico - anche indipendentemente dalle possibili restrizioni di campo che la stessa P.A. ha ideato all'interno di un bando di gara - addirittura nel momento del primo contatto;

13) la A.S.L. si è determinata ad assumere una decisione di annullamento della precedente aggiudicazione in sede di autotutela non per effetto di un immotivato ripensamento della vicenda, ma sulla base di pronunce giurisprudenziali medio tempore intervenute - ci si riferisce alla sentenza T.A.R. Lecce n. 860/2016 - ed aventi ad oggetto la medesima questione di diritto. Né può ritenersi con ragione che la valutazione circa l'affidabilità della concorrente non potesse formare oggetto di una rimeditazione complessiva.

Con l'atto di appello recante N.R.G. 4321/2017, interposto da C. s.p.a. avverso la sentenza n. 558/2017, premesso che:

1) la procedura di subentro in corso di gara è retta dalla verifica sostanziale dei requisiti in capo al subentrante, sicché non vi sono formalità auto-dichiarative, a differenza di quanto accade per la fase di ammissione alla gara: ai sensi dell'art. 51 D.Lgs. n. 163 del 2006, infatti, è onere del subentrante solo quello di comunicare l'avvenuto acquisto aziendale, spettando poi alla stazione appaltante la verifica del sostanziale possesso dei requisiti in capo al cessionario;

2) la dichiarazione dalla quale il T.A.R. ha desunto l'inaffidabilità dell'impresa dichiarante era espressamente ed esclusivamente rivolta alle Amministrazioni con le quali vi erano contratti in essere, tanto che la stessa era espressamente volta al "subentro nel servizio finora espletato dalla società S. srl", e solo "tralaticiamente" è stata versata nel procedimento di gara di cui si tratta;

3) la stessa A.S.L. ha ritenuto irrilevante la richiamata comunicazione ed attivato la verifica in corso di gara dei requisiti in capo all'acquirente C., chiedendo a questa la sottoscrizione della dichiarazione allegata agli atti di gara;

viene dedotto, in sintesi, quanto segue:

1) in via preliminare, la sentenza è radicalmente erronea laddove non ha dichiarato l'improcedibilità del ricorso proposto da V. s.p.a. avverso l'aggiudicazione in favore di C. s.p.a., una volta che tale aggiudicazione era stata annullata in autotutela dalla A.S.L.;

2) in alcun modo la contestata dichiarazione prot. n. (...) del 19.05.2015 è stata formulata "in ordine alla generale sussistenza di vicende risolutive pregresse", trattandosi di dichiarazione avente oggetto del tutto diverso, in quanto relativa alla specifica previsione di cui al D.P.R. n. 187 del 1991, art. 1, e cioè afferente alla proprietà del pacchetto azionario, come tale predisposta con riguardo ai contratti già in essere nei quali, con l'acquisto del ramo di azienda, C. s.p.a. subentrava a S.S. s.r.l.: in modo del tutto tralaticio la ridetta dichiarazione è stata inviata anche alla A.S.L. di Taranto, con la quale non vi era alcun contratto ma soltanto una gara in corso, rispetto alla quale, come noto, in caso di acquisto di ramo di azienda va comunicato solo tale acquisto, attivandosi poi la verifica sostanziale dei requisiti di partecipazione (art. 51 del codice dei contratti);

3) la stessa A.S.L. Taranto non ha dato alcun rilievo a tale dichiarazione né l'ha considerata come recante una attestazione di "latitudine ampia", come afferma il T.A.R., sulla insussistenza di "vicende risolutive pregresse", tanto che la stessa P.A. ha poi richiesto a C. s.p.a. la dichiarazione al riguardo prescritta dalle norme di gara e che la ditta ha incontestatamente fornito;

4) in via subordinata, non è condivisibile l'orientamento secondo cui una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti ex art. 38 del codice dei contratti sarebbe mendace ove non allegante una non richiesta dichiarazione aggiuntiva sulla presenza di pregresse vicende astrattamente idonee a rivelare errori professionali: è infatti frontalmente contrario a pietrificati vincoli comunitari forgiare in via pretoria un siffatto indeterminato onere di dichiarazione aggiuntiva, tanto più assegnando alla sua omissione valenza espulsiva;

5) auto-dichiarare il possesso di tutti i requisiti di carattere morale e generale non vuol dire assolutamente negare di aver avuto pregresse vicende risolutive o penali o condanne risarcitorie o sanzioni ecc., in quanto tali elementi non costituiscono in alcun modo e di per sé una "carenza" di requisiti generali: è piuttosto previsto dalla norma (art. 38, lett. f), del codice dei contratti) che la stazione appaltante, da un lato, ne possa venire a conoscenza con qualsivoglia mezzo, dall'altro lato, che essa possa operare in ordine agli stessi una valutazione discrezionale e motivata sulla loro idoneità o meno ad integrare gravi errori professionali tali da incidere sull'affidabilità dell'impresa;

6) per loro stessa natura, le fattispecie previste dalla citata lett. f) in alcun modo si prestano ad una dichiarazione, atteso che è del tutto evidente come "la grave negligenza o malafede o l'errore grave nell'esercizio dell'attività professionale (art. 38, lett. f, cit.), risultando il frutto di valutazione di determinate vicende, non siano fattispecie oggettivamente rilevabili" (cfr. Cons. St., Sez. IV, n. 85/2016), mentre, laddove il legislatore ha effettivamente prescritto un onere dichiarativo a carico dei concorrenti, lo ha tipizzato espressamente: in tal senso, il comma 2 del medesimo art. 38 richiede al concorrente di rendere una dichiarazione con riguardo all'accertamento di altri requisiti generali previsti sempre dal precedente comma 1, ma non con riferimento a quello previsto dalla menzionata lett. f);

7) né potrebbe mai ipotizzarsi un'estensione interpretativa dell'obbligo dichiarativo previsto dall'art. 38, comma 2, anche alle fattispecie di cui alla lett. f), atteso che tale diversa disciplina trova giustificazione nel fatto che, a differenza ad esempio dell'esistenza di condanne penali e di altri elementi costituiti da dati certi nella loro oggettività, la lett. f) dell'art. 38, individuando un ampio potere di accertamento ("con qualsiasi mezzo") e valutazione da parte della P.A. sulla sussistenza di errori gravi compiuti dal concorrente anche in rapporti con altre stazioni appaltanti, non è idonea a configurare una corrispondente dichiarazione certificativa, non potendo il concorrente certificare ciò che per legge può essere frutto solo di un apprezzamento discrezionale della singola stazione appaltante, né comunque la legge tipizza quali fatti o elementi debbano costituire il presupposto di tale apprezzamento, lasciandone piuttosto alla stessa P.A. l'individuazione;

8) è francamente assurdo - oltre che contrario ai più basilari principi comunitari in materia - pretendere di porre a carico dei concorrenti, per di più a pena di esclusione, un onere dichiarativo di tale latitudine, genericità ed indeterminatezza, oltre che normativamente non previsto: il che non fa che confermare come solo una previa tipizzazione dell'onere dichiarativo possa consentire di affermarne l'esistenza;

9) di ciò, del resto, si trova oggi palese conferma nel nuovo Codice dei contratti pubblici, ove all'art. 80, comma 5, lett. c) il legislatore ha ritenuto di dover introdurre espressamente l'obbligo di indicare eventuali pregresse risoluzioni quali indici di potenziale colpa professionale, così dimostrando ulteriormente l'impossibilità di ritenere sussistente un tale obbligo nella vigenza della disciplina previgente nei casi in cui non fosse la stazione appaltante a prevederlo chiaramente nella legge di gara;

10) anche ai sensi dell'art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, è la stazione appaltante che in sede di bando può forgiare l'onere dichiarativo de quo, richiedendo ad esempio l'allegazione di vicende, tra cui eventualmente anche pregresse risoluzioni: ciò che appunto ha fatto la A.S.L. nel caso di specie;

11) andrebbe altrimenti sottoposto in via pregiudiziale alla C.G.U.E. il quesito se la norma di cui all'art. 38, lett. f), che costituisce trasposizione della previsione di cui all'art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, possa consentire al giudice nazionale di ritenere dovuta l'esclusione dell'impresa solo perché autonomamente non aggiunga la sussistenza di pregresse vicende, quali eventuali risoluzioni contrattuali, al di là di una previa richiesta della stessa stazione appaltante che tale onere dichiarativo prescriva espressamente;

12) ancor prima, la questione andrebbe rimessa all'Adunanza Plenaria;

13) ad escludere ulteriormente qualsivoglia carattere omissivo rispetto alla dichiarazione di C. s.p.a. vi è da sottolineare che le vicende cui fa riferimento la sentenza gravata riguardano episodi in cui l'impresa è in contenzioso con la P.A. con riguardo ai reciproci addebiti di inadempimenti, non potendo certo pretendersi che la prima dichiari con forza certificativa che il suo comportamento avrebbe costituito "colpa grave";

14) il citato art. 80, comma 5, lett. c), d.lvo n. 50/2016 - che come visto ha oggi espressamente introdotto l'obbligo di indicare eventuali risoluzioni (così provando l'assenza in precedenza di tale obbligo) - esclude testualmente che tali vicende possano assumere rilievo in termini di apprezzamento negativo sulla permanenza dell'affidamento fiduciario ove siano sub iudice;

15) si è appunto evidenziato in sede procedimentale, e poi nel corso del giudizio di primo grado, come le vicende risolutive (con EAV e Napoli Holding), di cui il T.A.R. ha contestato la mancata dichiarazione da parte di C. s.p.a., siano oggetto di specifico contenzioso da parte della deducente dinanzi al G.O.; oggetto di contenzioso è poi anche la vicenda riguardante il Comune di Brindisi, erroneamente richiamata nella sentenza qui appellata per dimostrare la mendacità della dichiarazione resa da C. s.p.a. in fase di subentro e persino successiva alla ridetta dichiarazione, palesando in modo ancor più manifesto il grave difetto di istruttoria in cui è incorso il primo giudice;

16) gli episodi in questione non solo sono sub iudice, ma attengono a servizi diversi da quello per cui è causa e per di più di importanza minimale rispetto alla mole di servizi che C. s.p.a. gestisce con incontestata ineccepibilità per i maggiori committenti pubblici e privati, come del resto riconosciuto dalla stessa A.S.L. con le determinazioni da essa adottate;

17) nel caso di specie si era peraltro in fase di subentro in corso di gara ex art. 51 del codice dei contratti, che come noto "non procedimentalizza" le modalità di verifica dei requisiti in capo al soggetto subentrante: la fase di subentro si caratterizza solo per la sostanziale verifica del possesso dei requisiti, nell'ambito della quale sarà dunque la P.A. a poter utilizzare ed eventualmente richiedere ogni elemento (anche quelli non direttamente acquisibili da albi, registri, etc.) da essa ritenuto utile ad accertare, sempre sul versante sostanziale, l'assenza di cause ostative; tale verifica sostanziale la A.S.L. ha appunto positivamente effettuato per mano del suo Direttore Generale e sulla scorta di puntuale istruttoria del R.U.P., anche con riguardo a vicende risolutive afferenti a periodo diverso dal triennio oggetto della richiesta formulata a tutti i concorrenti;

18) il T.A.R. non considera che l'esclusione di C. s.p.a. viene fatta discendere dall'omessa dichiarazione aggiuntiva di quanto a nessun altro concorrente è stato richiesto (la sussistenza di vicende risolutive in un ambito temporale diverso da quanto prescritto dagli atti di gara), e quando peraltro la stessa A.S.L. aveva, sul versante sostanziale, dato atto che anche tali pregresse vicende (pur collocate in diverso ambito temporale) in ogni caso non scalfivano l'affidabilità di C. s.p.a..

Si sono costituite sia l'A.S.L. Taranto che V. s.p.a., opponendosi all'accoglimento dell'appello.

Con l'atto di appello avente N.R.G. 4322/2017, C. s.p.a. ha impugnato la sentenza del T.A.R. Lecce n. 560/2017, formulando censure analoghe a quelle articolate con il precedente appello, sintetizzabili nei termini che seguono:

1) è del tutto pacifico in causa che l'appellante (migliore offerente e già aggiudicataria) è stata esclusa a beneficio di V. s.p.a. non già per una valutazione sostanziale di inaffidabilità in ragione di pregresse vicende ex art. 38, lett. f), D.Lgs. n. 163 del 2006 (atteso che tale valutazione è stata pacificamente effettuata in senso opposto dalla A.S.L. allorché il Direttore Generale ha positivamente concluso, con l'aggiudicazione alla deducente, le valutazioni sulle pregresse vicende dettagliatamente illustrate dal R.U.P., come da nota del D.G. del 18.1.2016, n. 6482, e delibera del D.G. n. 524/2016): l'appellante è stata invece esclusa a mezzo di autotutela sulla disposta aggiudicazione perché la sua dichiarazione prot. (...) del 19.5.2015, pur non richiesta, sarebbe mendace nella parte in cui non avrebbe spontaneamente aggiunto una postilla informativa sulle pregresse vicende risolutive;

2) il T.A.R. valida siffatta esclusione assumendo che, pur non richiesta, la dichiarazione prot. n. (...) del 19.5.2015 presentata da C. s.p.a. sarebbe stata uno spontaneo "biglietto da visita", ovvero un atto di "autopresentazione", connotato da mendacio in quanto "dichiarazione non veritiera in ordine alla generale sussistenza di vicende risolutive pregresse", con la conseguenza che "il rapporto fiduciario si incrina per il fatto che si dichiara qualcosa di non vero all'interlocutore pubblico";

3) basti in contrario evidenziare che in alcun modo la dichiarazione prot. n. (...) del 19.5.2015 è stata formulata "in ordine alla generale sussistenza di vicende risolutive pregresse": si tratta di dichiarazione avente oggetto del tutto diverso, in quanto relativa alla specifica previsione di cui al D.P.R. n. 187 del 1991, art. 1, e cioè afferente alla proprietà del pacchetto azionario. Come tale, peraltro, trattasi di dichiarazione predisposta con riguardo ai contratti già in essere nei quali, con l'acquisto del ramo di azienda, C. subentrava a S. e solo in modo tralaticio inviata anche alla A.S.L. di Taranto;

4) la stessa A.S.L. non ha dato alcun rilievo a tale dichiarazione del 19.5.2015: essa infatti, pure a valle della stessa, ha regolarmente dato luogo alla procedura propria stabilita in caso di subentro in una gara in corso, richiedendo a C. s.p.a. di sottoscrivere la dichiarazione richiesta a tutti gli altri concorrenti, che del tutto pacificamente e incontestatamente C. s.p.a. ha fornito;

5) ciò già di per sé dimostra che in alcun modo la stazione appaltante ha ritenuto la dichiarazione del 19 maggio 2015 quale recante una attestazione di "latitudine ampia", come afferma il T.A.R., sulla insussistenza di "vicende risolutive pregresse";

6) non è condivisibile l'orientamento secondo cui una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti ex art. 38 del codice dei contratti sarebbe mendace ove non allegante una dichiarazione aggiuntiva sulla presenza di pregresse vicende astrattamente idonee a rivelare errori professionali, che possono essere peraltro le più varie: sarebbe frontalmente contrario a pietrificati vincoli comunitari forgiare in via pretoria un siffatto indeterminato onere di dichiarazione aggiuntiva, tanto più assegnando alla sua omissione valenza espulsiva, essendo pacifico che non vi possa essere onere dichiarativo a pena di esclusione in assenza di una richiesta "espressa e univoca" da parte della norma di legge ovvero da parte degli atti di gara e della stazione appaltante;

7) auto-dichiarare il possesso di tutti i requisiti di carattere morale e generale non vuol dire assolutamente negare di aver avuto pregresse vicende risolutive, o penali, o condanne risarcitorie, o sanzioni, ecc., in quanto tali elementi non costituiscono in alcun modo e di per sé una "carenza" di requisiti generali;

8) né potrebbe sostenersi che l'art. 38, lett. f), pur non prevedendolo espressamente, "implichi" comunque un onere dichiarativo nel senso voluto dalla sentenza appellata a carico del concorrente: per loro stessa natura le fattispecie ivi previste in alcun modo si prestano ad una dichiarazione, atteso che è del tutto evidente come "la grave negligenza o malafede o l'errore grave nell'esercizio dell'attività professionale (art. 38, lett. f, cit.), risultando il frutto di valutazione di determinate vicende, non siano fattispecie oggettivamente rilevabili" (Cons. St., Sez. IV, n. 85/2016), mentre, laddove il legislatore ha effettivamente prescritto un onere dichiarativo a carico dei concorrenti, lo ha tipizzato espressamente;

9) né potrebbe mai ipotizzarsi un'estensione interpretativa dell'obbligo dichiarativo previsto dall'art. 38, comma 2, anche alle fattispecie di cui alla lett. f): al di là dei seri dubbi di ammissibilità di una simile operazione ermeneutica - anche alla luce della giurisprudenza comunitaria che esclude la possibilità che adempimenti formali siano imposti a pena di esclusione sulla base di una mera interpretazione giurisprudenziale - la stessa è comunque preclusa in radice dall'impossibilità di rinvenire alcun elemento di analogia;

10) in ultimo, ad escludere ulteriormente qualsivoglia carattere omissivo rispetto alla dichiarazione di C. s.p.a., vi è altresì da considerare che le vicende cui fa riferimento la determina di esclusione gravata in primo grado riguardano episodi in cui l'impresa è in contenzioso con la P.A. con riguardo ai reciproci addebiti di inadempimenti;

11) gli episodi in questione non solo sono sub iudice, ma attengono a servizi diversi da quello per cui è causa e per di più di importanza minimale rispetto alla mole di servizi che C. s.p.a. gestisce con incontestata ineccepibilità per i maggiori committenti pubblici e privati, come del resto riconosciuto dalla stessa A.S.L. con le determinazioni sopra citate;

12) si aggiunga che nel caso di specie si era in fase di subentro in corso di gara ex art. 51 del codice dei contratti, che non "procedimentalizza" le modalità di verifica dei requisiti in capo al soggetto subentrante: all'atto del subentro pertanto l'impresa non è quindi tenuta, tanto meno a pena di esclusione, a rendere le dichiarazioni sostitutive ex art. 38, atteso che l'art. 51 pone espressamente a carico del partecipante l'unico onere dell'intervenuta cessione o affitto dell'azienda;

13) il T.A.R. non ha considerato che l'esclusione è stata comminata per l'omessa dichiarazione aggiuntiva di quanto a nessun altro concorrente, e nemmeno a C. s.p.a., è stato richiesto (la sussistenza di vicende risolutive in un ambito temporale diverso da quanto prescritto dagli atti di gara), quando peraltro la stessa A.S.L. ha, sul versante sostanziale, dato atto che anche tali pregresse vicende (pur collocate in diverso ambito temporale) in ogni caso non scalfiscono l'affidabilità di C. s.p.a..

Si sono costituite sia l'A.S.L. Taranto che V. s.p.a., opponendosi all'accoglimento dell'appello.

Gli appelli quindi, dopo lo scambio di ulteriori memorie tra le parti ed all'esito dell'udienza di discussione, sono stati trattenuti dal collegio per la decisione di merito.
Motivi della decisione

Gli appelli, siccome soggettivamente ed oggettivamente connessi, si prestano ad essere esaminati e decisi unitariamente, previa loro riunione.

La vicenda oggetto di giudizio attiene alla gara con la quale la A.S.L. Taranto ha inteso affidare - prima a C. s.p.a., quindi, a seguito dell'annullamento da parte della stessa stazione appaltante dell'aggiudicazione così disposta, intervenuto mentre era in corso il giudizio di primo grado instaurato da V. s.p.a. avverso il suindicato provvedimento di aggiudicazione, alla medesima V. s.p.a. - il servizio di vigilanza presso le strutture ospedaliere e territoriali della A.S.L. di Taranto per la durata di anni 4: la Sezione staccata leccese del T.A.R. per la Puglia, in particolare, mentre ha accolto (con la sentenza n. 558/2017) il ricorso proposto da V. s.p.a. avverso il provvedimento di aggiudicazione del servizio a favore di C. s.p.a., ha invece respinto (con la sentenza n. 560/2017) il gravame proposto da C. s.p.a. avverso il provvedimento di autotutela adottato dall'Amministrazione con riguardo al medesimo provvedimento di aggiudicazione.

Dal momento che l'eventuale rigetto dell'appello (R.G. n. 4322/2017) proposto da C. s.p.a. avverso la sentenza n. 560/2017 determinerebbe il definitivo consolidarsi del suddetto provvedimento di auto-annullamento, privando la medesima C. s.p.a. di ogni interesse all'accoglimento dell'appello (R.G. n. 4321/2017) proposto avverso la sentenza n. 558/2017, l'esame del primo assume, per intuibili ragioni di economia processuale, carattere prioritario.

Così delineato l'ordine di esame degli appelli, deve quindi muoversi dal contenuto motivazionale del provvedimento (delibera del Direttore Generale della A.S.L. di Taranto n. (...) del 15 giugno 2016) con il quale è stata disposta l'esclusione dalla gara di C. s.p.a. (subentrante, quale cessionaria del relativo ramo di azienda, alla originaria concorrente S.S. s.r.l.) ed il conseguente annullamento dell'aggiudicazione a suo favore del servizio de quo, sulla scorta delle seguenti ragioni:

- C. s.p.a., con la nota prot. n. (...) del 19 maggio 2015, non ha dichiarato la sussistenza di due precedenti risoluzioni contrattuali;

- un consolidato orientamento giurisprudenziale e dell'A.N.A.C. afferma "l'obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni";

- in tale solco interpretativo si colloca la sentenza n. 860/2016 del 28 aprile 2016, con la quale il T.A.R. Puglia, Sezione staccata di Lecce, "ha rigettato il ricorso presentato da C. s.p.a. contro l'Autorità portuale di Brindisi per l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura aperta per l'affidamento del servizio di vigilanza degli ambiti portuali per dichiarazione non veritiera o, in ogni caso, incompleta in merito alle circostanze di cui all'art. 38, comma 1, lett. f del d.lvo n. 163/2006";

- "non assume alcuna rilevanza la circostanza che la dichiarazione in contestazione sia stata resa da C. s.p.a. in occasione del subentro nella posizione di concorrente, allorquando la procedura di gara era in corso di svolgimento, atteso che anche il subentrante è soggetto ai medesimi obblighi dichiarativi di cui all'art. 38, quantomeno per le informazioni che non possono essere acquisite dalla stazione appaltante facendo ricorso ad albi, registri o banche dati; in ogni caso, la dichiarazione è stata resa da C. s.p.a. in occasione del subentro ed il suo contenuto non è aderente alla realtà storica della società".

L'analisi dei presupposti motivazionali del provvedimento di autotutela è rilevante al fine di individuare esattamente l'interesse pubblico tutelato in via diretta dalla stazione appaltante, anche al fine di verificare immediatamente la fondatezza della tesi di fondo della parte appellante - cui si correlano, coerentemente, le censure articolate con l'appello - secondo la quale l'Amministrazione avrebbe fatto discendere il disposto annullamento da un rilievo di carattere "formale" (rectius, dal riscontro del mancato rispetto da parte di C. s.p.a. delle regole che presiedono al regime auto-dichiarativo sul quale si fonda la partecipazione alle gare dei concorrenti, a cominciare da quelle che esigono la veridicità e la completezza delle dichiarazioni rese in merito alla sussistenza dei requisiti di partecipazione), piuttosto che, come sarebbe stato legittimo aspettarsi in considerazione della fase procedimentale (non di ammissione ab origine alla gara, ma di subentro alla originaria concorrente S.S. s.r.l.) nella quale si trovava C. s.p.a. all'atto dell'ingresso quale concorrente nella gara de qua, da una valutazione di ordine "sostanziale" circa l'affidabilità dell'appellante alla luce delle pregresse vicende risolutorie che l'avevano interessata e della loro attitudine a disvelare a suo carico un "grave errore" nello svolgimento dell'attività professionale, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006 (valutazione la quale anzi, a dire della appellante, sarebbe stata esperita in senso favorevole già con la nota del Direttore Generale n. 6482 del 18 gennaio 2016 - con la quale si afferma che, "in assenza di condizioni preclusive ex lege all'affidamento del servizio...possano sussistere le condizioni di affidabilità della prima classificata" - richiamata anche dalla delibera di aggiudicazione del servizio a favore di C. s.p.a. n. 524 del 17 marzo 2016).

Pur non potendo sottacersi che anche un addebito di carattere "formale" circa la non veridicità della dichiarazione sostitutiva prodotta al fine di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione sottenda una valutazione di inaffidabilità del concorrente mendace (la quale tuttavia, proprio perché insita nel primo, non richiede una autonoma esplicitazione motivazionale a corredo del provvedimento di esclusione), deve ritenersi che, nella vicenda in esame, il provvedimento di (esclusione e conseguente) annullamento sia disceso recta via dal riscontro del carattere mendace della dichiarazione contestata in ordine a fatti ritenuti rilevanti ai fini del controllo, riservato alla stazione appaltante, sulla sussistenza della causa ostativa (alla partecipazione alla gara) di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2016, e non (se non, appunto, mediatamente ed implicitamente) da un giudizio di inaffidabilità dell'impresa falsamente dichiarante (giudizio quindi che, coerentemente con le illustrate premesse, non si è basato sull'analisi sostanziale dei precedenti risolutori occorsi nel rapporto di C. s.p.a. con altre stazioni appaltanti, ma sul mero riscontro del falso dichiarativo imputato a C. s.p.a.): ciò che si desume, oltre che dal tenore letterale del provvedimento di autotutela, laddove imputa tout court a C. s.p.a. la violazione degli obblighi dichiarativi di cui all'art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, dalla sentenza del T.A.R. Lecce n. 860 del 25 maggio 2016, da esso richiamata, che analogamente riconosce la legittimità del provvedimento di esclusione adottato nei confronti di C. s.p.a. da parte dell'Autorità portuale di Bari sulla base del carattere non veritiero della dichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006.

Tanto premesso, può senz'altro procedersi all'esame delle censure di parte appellante, non senza aver prima precisato, tuttavia, che:

- la rilevanza della dichiarazione sostitutiva, anche agli effetti delle conseguenze sanzionatorie nell'ipotesi di violazione delle regole che ne presidiano la formazione, prescinde dall'atteggiamento psicologico del redigente ("la falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell'Amministrazione in ordine all'elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell'imprenditore) e alla gravità della violazione": cfr. T.A.R. per la Campania, Salerno, sez. I, 28 marzo 2017, n. 620; T.A.R. per la Puglia, Bari, 24 ottobre 2008, n. 2373; Consiglio di Stato, 17 aprile 2003, n. 2081; id., 9 dicembre 2002 n. 6768) così come dall'occasione immediata, eventualmente esterna allo specifico procedimento di gara, che ne ha determinato la compilazione, qualora sia stata comunque consapevolmente prodotta ed utilizzata nell'ambito dello stesso, assolvendo alla relativa funzione attestatrice;

- la rilevanza della dichiarazione sostitutiva, agli effetti considerati, non è necessariamente subordinata alla presenza nella disciplina di gara di una specifica ed espressa previsione che ne contempli e renda obbligatoria la produzione ad opera dei concorrenti, ogniqualvolta la sua presentazione, pur spontaneamente e facoltativamente effettuata dall'impresa dichiarante, fosse comunque funzionale al corretto esercizio del potere della P.A. di selezionare le imprese ammesse a partecipare alla gara (in funzione anticipatoria di una eventuale richiesta istruttoria della stazione appaltante e comunque di agevolazione ed accelerazione dei suoi compiti istruttori e valutativi): essendo indubbi, anche in tale ipotesi, i connessi effetti distorsivi, potenziali o effettivi, nell'ipotesi di infedeltà della medesima dichiarazione;

- la rilevanza della dichiarazione sostitutiva, agli effetti suindicati, non è incisa, nell'ipotesi di inesattezza o non veridicità, dalla sua eventuale "innocuità", ergo dal fatto che, in concreto e secondo una valutazione ex post, la P.A. non abbia subito da essa alcuno sviamento, nell'esercizio dei suoi compiti di efficace ed ordinata gestione della gara: ove così non fosse, infatti, la falsità dichiarativa sarebbe immune da riflessi sanzionatori, qualora la P.A., svolgendo una autonoma istruttoria, sia comunque pervenuta all'accertamento dei dati rilevanti, sfrondati dei veli falsificatori con i quali sono stati travisati dal falso dichiarante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1471 del 16 marzo 2012: "il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati. Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni, invece, è già di per sé un valore da perseguire perché consente - anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l'impresa meriti "sostanzialmente di partecipare alla gara. In altri termini, nel diritto degli appalti occorre poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara o alla sua esclusione. La dichiarazione ex articolo 38, dunque, è sempre utile perché l'amministrazione sulla base di quella può/deve decidere la legittima ammissione alla gara e conseguentemente la sua difformità dal vero o la sua incompletezza non possono essere "sanate" ricorrendo alla categoria del falso innocuo").

Ciò precisato su di un piano generale e ricostruttivo, deve rilevarsi che la dichiarazione di cui viene predicata la non veridicità, a firma del (solo) legale rappresentante di C. s.p.a., è quella allegata alla comunicazione di cui al protocollo n. (...) del 21 maggio 2015, a firma congiunta dei legali rappresentanti di C. s.p.a. e di S.S. s.r.l., con la quale i firmatari portavano a conoscenza della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 116 D.Lgs. n. 163 del 2006, che la prima aveva acquistato dalla seconda il ramo di azienda relativo al servizio di vigilanza e che per l'effetto "subentra(va) nel servizio in oggetto finora espletato da S.S. s.r.l.".

Con il suddetto allegato, il legale rappresentante di C. s.p.a., oltre a rendere le dichiarazioni di cui all'art. 1 D.P.C.M. n. 187 del 1991, prescritte dal citato art. 116 D.Lgs. n. 163 del 2006 per rendere efficace il subentro in un rapporto contrattuale in essere con la P.A. nell'ipotesi in cui si verifichi una delle vicende soggettivamente modificative contemplate dalla medesima disposizione (tra le quali, per quanto rileva ai fini del presente giudizio, la cessione di azienda), rendeva altresì, ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, la dichiarazione (incriminata) "di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste nell'art. 38, comma 1, lett. a), d), e), f) g), h), i), l), m), m-bis) ed m-quater del D.Lgs. n. 163 del 2006".

Come si è visto, la stazione appaltante, con l'impugnato provvedimento di annullamento, contesta appunto a C. s.p.a. il carattere mendace della suddetta dichiarazione, non menzionando essa i due episodi risolutori nei quali l'impresa era incorsa (nell'anno 2013) nei rapporti con altrettante e diverse Amministrazioni, astrattamente rilevanti per gli effetti della lett. f) del comma 1 dell'art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, ai sensi del quale, per quanto di interesse, "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (...) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante (...) che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante".

Ebbene, deduce in primo luogo la parte appellante che l'infondatezza dell'assunto sul quale si regge il provvedimento impugnato si lascia cogliere ove si abbia riguardo alla specificità della vicenda sottoposta all'attenzione del giudicante, in cui viene in rilievo non una fattispecie di ammissione alla gara (caratterizzata dal meccanismo di carattere formale incentrato sulla doverosità della dichiarazione in ordine alla insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, con ogni conseguenza espulsiva nell'ipotesi di mendacità della stessa), ma una ipotesi di subentro dell'impresa cessionaria di ramo di azienda nella posizione della originaria concorrente (regolata invece dall'art. 51 D.Lgs. n. 163 del 2006, il quale, disponendo che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale", affiderebbe alla stazione appaltante, a prescindere da qualunque previo onere dichiarativo in capo al subentrante, l'accertamento "sostanziale" dei requisiti di ammissione ovvero, per converso, delle cause di esclusione previste dal codice dei contratti pubblici).

La deduzione non è meritevole di accoglimento.

Il carattere "aperto" dei poteri istruttori e delle fonti conoscitive con l'ausilio delle quali la stazione appaltante può pervenire all'accertamento, a carico di un concorrente, di un "errore grave nell'esercizio dell'attività professionale", così come l'asserita insussistenza di un obbligo dichiarativo preventivo, esistente a monte di qualsiasi richiesta concretamente formulata dalla stazione appaltante (mediante la lex specialis o una specifica ed individuale richiesta di integrazione documentale), non sono sufficienti per affermare l'irrilevanza della dichiarazione contestata (e quindi escludere che i suoi eventuali vizi contenutistici e rappresentativi, ove trasmodanti in una dichiarazione mendace, siano suscettibili di innescare conseguenze sanzionatorie a carico del soggetto dichiarante): invero, basti osservare che la stessa presentazione della dichiarazione, suffragata dalla auto-responsabilità assunta dal dichiarante secondo le previsioni del D.P.R. n. 445 del 2000, potrebbe inibire il compimento da parte dell'Amministrazione di autonome indagini in ordine alla sussistenza della causa di esclusione de qua, sottraendo alla stessa, nell'ipotesi di falsità dichiarativa, la possibilità di esercitare il controllo di sua competenza in ordine alla piena affidabilità del concorrente.

Né, come si accennava, il fatto che la stazione appaltante, anche dopo la presentazione della citata dichiarazione da parte di C. s.p.a., abbia richiesto la produzione della dichiarazione, come da schema allegato al disciplinare di gara (punto K), "che l'impresa non è incorsa, per colpa propria, in provvedimenti di risoluzione di contratti con enti pubblici nell'ultimo triennio 2010-2011-2012", può essere invocato, come fa la parte appellante, per privare di ogni rilevanza la citata dichiarazione, siccome asseritamente considerata tamquam non esset dalla stazione appaltante: come già si diceva, infatti, la rilevanza della dichiarazione sostitutiva, anche nei profili patologici (connessi all'influenza perturbante che essa è suscettibile di riverberare, ove non veritiera, sul corretto esercizio del potere amministrativo) non può essere apprezzata a posteriori, senza trascurare che il carattere temporalmente limitato di quella richiesta, a termini del disciplinare di gara, dalla stazione appaltante importa che essa non fosse idonea a "neutralizzare" del tutto la portata eventualmente deviante della dichiarazione prodotta in data 21 maggio 2015, siccome avente una più ampia estensione temporale (ed inclusiva, in particolare, del lasso temporale, in cui si sono verificate le non dichiarate risoluzioni, intercorso tra il dies ad quem del periodo temporale indicato dalla lex specialis e la data di subentro di C. s.p.a. nella posizione della concorrente S.S. s.r.l., la cui rilevanza si apprezza, come correttamente sottolineato dalle parti appellate e dalle stesse sentenze impugnate, alla luce dei principi di continuità e permanenza, lungo tutto l'arco del procedimento di gara e fino alla stipulazione del contratto, cui deve essere improntato il possesso dei requisiti di partecipazione).

Ugualmente non decisiva è la circostanza, allegata dalla parte appellante, che la suindicata dichiarazione fosse originariamente finalizzata a consentire il subentro di C. s.p.a. nei rapporti contrattuali già in corso con altre stazioni appaltanti, e solo incidentalmente ("tralaticiamente", per usare l'originale espressione di parte appellante) prodotta nell'ambito del procedimento di gara di cui si tratta.

Deve infatti osservarsi che il carattere incidentale della produzione sarebbe sostenibile solo nel caso in cui la dichiarazione di cui si tratta fosse scevra di qualsiasi collegamento funzionale con il procedimento (rectius, il sub-procedimento di subentro di C. s.p.a. a S.S. s.r.l.) di gara e con le esigenze istruttorie ad esso connesse: laddove, come si è detto, la dichiarazione contestata si inseriva, con effetti potenzialmente perturbanti, proprio nel segmento procedimentale, non esente da profili di carattere istruttorio, che si accompagnava alla comunicazione della intervenuta cessione di ramo di azienda effettuata dalle imprese cedente (S.S. s.r.l.) e cessionaria (C. s.p.a.) ed inteso ad appurare la sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo all'impresa subentrante.

Senza tacere che il fatto che C. s.p.a. dichiarasse espressamente di "non trovarsi in alcuna delle condizioni previste nell'art. 38, comma 1, lett. a), d), e), f), g), h), i), 1), m), m-bis) ed m-quater del D.Lgs. 163/2006" dimostra inequivocabilmente che essa fosse consapevole della attinenza della dichiarazione al procedimento di gara (essendo l'art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006 volto appunto a disciplinare i requisiti di partecipazione delle imprese concorrenti).

Del resto, come si evince dai precedenti giurisprudenziali che hanno riguardato C. s.p.a., questa è incorsa nella medesima omissione, oggetto di contestazione da parte della Amministrazione appellata, anche qualora partecipava (non da subentrante, ma) fin da principio alla gara, allorché non sarebbe stato profilabile alcun dubbio in ordine alla inerenza della dichiarazione alla fase della partecipazione alla gara e non alla successione in un contratto in essere (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 3375 del 26 luglio 2016).

Nemmeno potrebbe sostenersi che la dichiarazione de qua trascenderebbe, da un punto di vista temporale, le specifiche esigenze informative della stazione appaltante, limitate al periodo triennale (2010/2012) indicato dalla lex specialis: generando, per soprammercato, una disparità di trattamento in danno della parte appellante, per la quale verrebbero in rilievo vicende (risolutive) inerenti ad una fase temporale che non sarebbe tenuta in considerazione per gli altri concorrenti (e nonostante, peraltro, per la parte appellante le suindicate vicende siano state valutate dalla stazione appaltante come sostanzialmente non incidenti sulla sua affidabilità professionale).

A prescindere invero dalle suggestive ed, a tratti, colorite definizioni date dal T.A.R. alla predetta dichiarazione (quale "biglietto da visita" ed "autopresentazione" di C. s.p.a. nei confronti della stazione appaltante), deve invero sottolinearsi la peculiarità procedimentale della posizione dell'impresa appellante, la quale giustifica, spogliandola di ogni connotato sperequativo, la diversità del trattamento ad essa (apparentemente) riservato: essa sola infatti, a differenza degli altri concorrenti (rectius, dell'altra concorrente), è stata interessata da una vicenda successoria, con il suo conseguente ingresso in una gara già in svolgimento, in relazione alla quale è sorta l'esigenza di una autonoma attività istruttoria in punto di accertamento dei requisiti partecipativi, da condurre sotto l'egida dell'art. 51 D.Lgs. n. 163 del 2006 e scollegata dalle coordinate temporali cui il disciplinare di gara correlava il possesso del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) d.lvo cit., in funzione di un accertamento dei requisiti di partecipazione "attualizzato" rispetto a quello posto in essere nei confronti degli altri concorrenti (rectius, dell'altro concorrente) alla gara.

Invero, se il riferimento al triennio 2010/2012, contenuto nella lex specialis, trova logica spiegazione nella sua immediata anteriorità rispetto alla indizione della gara (avvenuta con determina del 24.6.2013), non potendo evidentemente porsi a carico degli originari concorrenti oneri dichiarativi aventi limiti temporali più avanzati, il medesimo riferimento temporale non potrebbe che essere modificato, con il suo conseguente spostamento in avanti, nei riguardi dell'impresa che, come quella appellante, faccia il suo ingresso (come concorrente e potenziale aggiudicataria, non più solo come ausiliaria) nel procedimento di gara mentre questo è in itinere, dovendo in relazione a tale momento accertarsi la sussistenza a suo carico di cause preclusive della partecipazione eventualmente nelle more intervenute.

Ne deriva che la disparità di trattamento lamentata dalla parte appellante è di carattere meramente procedimentale e fondata sulla diversità dei tempi e delle modalità di accesso alla gara da parte della stessa, mentre, sul piano sostanziale (ergo, della sussistenza dei requisiti di partecipazione), tutte le imprese concorrenti, a prescindere dal momento in cui si sono presentate sul terreno della competizione, devono dimostrare, all'occorrenza, la permanenza (al di là della dichiarata sussistenza ab origine) dei requisiti di affidabilità.

Ove così non fosse, del resto, e si chiedesse all'impresa subentrante di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione con riguardo allo stesso periodo valevole per i concorrenti originari, si consumerebbe (all'inverso) una disparità di trattamento in danno di questi ultimi, i quali soli sarebbero onerati di dimostrare la loro affidabilità, a differenza della prima, con riguardo ad un periodo temporale ragionevolmente prossimo (e non datato, quindi tendenzialmente meno rilevante, anche agli effetti del giudizio di affidabilità, in proporzione della sua distanza temporale) rispetto al momento iniziale della loro partecipazione alla gara.

Escluso quindi, come suggerito in via principale della parte appellante, che la controversia possa essere definita, in senso ad essa favorevole, facendo leva sulla "specificità" della vicenda che l'ha riguardata (siccome connessa, come si è detto, ad una ipotesi di subentro dell'impresa esclusa e non di partecipazione ab origine della stessa alla gara quale diretto concorrente), occorre spostare il fuoco dell'indagine ermeneutica, sollecitata dall'appello, sul tema più generale concernente l'ampiezza degli oneri dichiarativi ravvisabili in capo ai concorrenti - originari o sopravvenuti - con riferimento alla (insussistenza della) causa di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006.

Deve premettersi che, a differenza di quanto ritenuto dalla parte appellante, il codice dei contratti pubblici approvato con D.Lgs. n. 163 del 2006 non derogava, quanto alla causa di esclusione de qua, alla generale previsione di cui all'art. 38, comma 2, relativa al necessario assolvimento da parte dei concorrenti dell'obbligo dichiarativo con riferimento al possesso dei requisiti generali di cui al comma 1.

Basti richiamare, infatti, il tenore generale del citato comma 2, ai sensi del quale "il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione...".

Non può però non osservarsi che la disposizione pertinente si presenti, da questo punto di vista, manchevole, a differenza della previsione concernente altre cause di esclusione: invero, mentre alla causa di esclusione di cui alla lett. c), che pure si caratterizza per la presenza di una "riserva di valutazione" affidata alla stazione appaltante, con riferimento alla commissione di "reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale", è associata (al comma 2) una chiara indicazione circa i corrispondenti oneri dichiarativi dell'impresa concorrente, alla quale viene prescritto di dichiarare "tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione", finanche precisandosi che sono escluse le "condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa", quelle "revocate" e quelle "per le quali è intervenuta la riabilitazione", la causa di esclusione di cui alla lett. f), rilevante ai fini del presente giudizio, si compone solo della previsione della fattispecie escludente (l'"errore grave nell'esercizio della attività professionale"), senza alcuna indicazione specificativa in ordine all'oggetto della corrispondente dichiarazione dell'impresa concorrente.

Ebbene, la devoluzione alla stazione appaltante del compito di verificare la commissione, da parte del concorrente, di un "errore grave nell'esercizio dell'attività professionale", unita al catalogo aperto ed innominato delle situazioni da cui evincerne la sussistenza, ha imposto - in primo luogo alla giurisprudenza - di individuare un criterio discretivo cui agganciare la delimitazione dell'onere dichiarativo del concorrente, generalmente (e ragionevolmente) ammettendosi che esso non possa estrinsecarsi in un giudizio (finale) in ordine alla sussistenza/insussistenza del "grave errore" professionale, di competenza della stazione appaltante: anche perché è evidente che nessuno sarebbe disposto ad esprimere valutazioni negative contra se, a meno che non emergano da atti inoppugnabili, anche di carattere giurisdizionale, sì che la dichiarazione negativa resa sul punto dal concorrente non potrebbe ritenersi intrinsecamente connotata da un sufficiente grado di attendibilità (peraltro, proprio la pregnanza valutativa della fattispecie del "grave errore", la cui sussistenza quindi non potrebbe essere riscontrata in rerum natura ma solo all'esito delle valutazioni espresse ad hoc dalla stazione appaltante, renderebbe difficilmente ipotizzabile la stessa configurabilità di una ipotesi di falsità con riferimento alla dichiarazione negativamente resa sul punto dal concorrente).

Un cospicuo settore della giurisprudenza si è quindi orientato nel senso che l'obbligo dichiarativo del concorrente non avrebbe ad oggetto la situazione ostativa sostanziale (l'essere cioè l'impresa incorsa in un "grave errore" professionale), ma le situazioni "strumentali" alla sua ricognizione da parte della stazione appaltante.

Anche così delineato l'oggetto dell'obbligo dichiarativo de quo, tuttavia, si è posto il problema di tipizzare, in funzione riempitiva del lacunoso disposto normativo, le fattispecie sintomatiche (anche se non automaticamente dimostrative) del "grave errore" professionale: non potendo ritenersi che l'impresa abbia l'obbligo di esplicitare tutti gli atti e gli eventi (diffide, contestazioni, sospensioni contrattuali, penali, risoluzioni, giudiziarie o extragiudiziarie, richieste risarcitorie) che, in forma più o meno grave, abbiano alterato il regolare svolgimento delle relazioni contrattuali intercorse con altri committenti, pubblici e privati, costringendo per di più, ove così fosse, la P.A. ad una attività istruttoria defatigante al fine di verificare se, dietro ognuno di essi, si celi una patologia inquadrabile nella categoria dell'"errore grave".

Ebbene, una parte della giurisprudenza amministrativa ha fissato la linea di confine, al di là della quale cessa l'obbligo dichiarativo del concorrente, in corrispondenza dei fatti risolutori o rescissori (cfr., tra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. V, n. 3493 del 17 luglio 2017: "non sussiste alcuna discrezionalità o filtro valutativo del dichiarante il quale è tenuto a portare a conoscenza della stazione appaltante di tutti gli episodi relativi a risoluzioni o rescissioni intervenute nei rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni"; Consiglio di Stato, sez. V, n. 3375 del 26 luglio 2016: "deve essere esclusa da una gara pubblica l'impresa che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da altra Pubblica amministrazione, atteso che l'art. 38 comma 1 lett. f), D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante").

E' ragionevole nutrire seri dubbi in ordine a tale impostazione, la quale si fonda su una sorta di etero-integrazione della (scarna) disciplina legislativa, intesa a distillare da incontestabili principi generali che devono improntare l'operato della P.A. (come quelli di clare loqui e di leale collaborazione) puntuali oneri dichiarativi, che dovrebbero essere univocamente contemplati da una fonte normativa: è evidente infatti che, imponendosi ai concorrenti di dichiarare le risoluzioni contrattuali nelle quali siano incorsi, in carenza di una corrispondente previsione normativa, la funzione tipizzatrice verrebbe svolta a titolo surrogatorio dall'interprete, con le connesse implicazioni in termini di attrito di siffatta posizione ermeneutica con i principi, di matrice anche Euro-unitaria, di trasparenza ed intellegibilità delle prescrizioni di gara, poste ben in luce dalla parte appellante.

Invero, il citato orientamento, se potrebbe essere condiviso nella misura in cui concorresse semplicemente a delineare il contenuto della dichiarazione concernente la causa di esclusione de qua, fornendo un parametro di riferimento per verificarne la completezza (in vista dell'attivazione del meccanismo - non automaticamente escludente - di cui al comma 2 bis del medesimo art. 38), risulterebbe eccessivamente penalizzante, nei confronti degli operatori economici partecipanti a pubbliche gare, qualora l'omissione dichiarativa (dei fatti risolutori e rescissori) fosse elevata ad autonoma causa escludente, sub specie di falsità dichiarativa.

Del resto, non può negarsi che, affinché una dichiarazione sia predicabile di falsità, occorre riscontrare un rapporto di antinomia tra il suo contenuto rappresentativo e la realtà rappresentata: quanto al primo, tuttavia, laddove manchino univoche indicazioni normative in ordine all'oggetto indispensabile della dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006, essa potrebbe tutt'al più essere tacciata di incompletezza, emendabile come si è detto con il menzionato strumento di cui all'art. 38, comma 2 bis, D.Lgs. n. 163 del 2006.

In linea con tali considerazioni, altra (sebbene minoritaria) parte della giurisprudenza (cfr., di recente, Consiglio di Stato, sez. V, n. 4051 del 21 agosto 2017, citata dalla stessa parte appellante) ha evidenziato che "una così lata e insicura nozione di onere dichiarativo come quella individuata dall'appellata sentenza attraverso la formula della 'onnicomprensività della dichiarazione'" determina "una situazione di inaccettabile incertezza e imprevedibilità del diritto, fonte di potenziale aporia di sistema e di danno all'economia del settore, per aver connesso la seria misura dell'esclusione a un novero di violazioni inammissibilmente ampio e potenzialmente indeterminato. Non vulnera il dovere di trasparenza e lealtà nel concorrere alle pubbliche gare - che è alla base della disposizione in esame - una ragionevole chiarezza nella perimetrazione dell'onere in questione, tale da permettere alle imprese che intendono parteciparvi di conoscere e rappresentarsi con sufficiente sicurezza le tipologie di precedenti che possono risultare di ostacolo alla loro affidabilità".

Ai fini della risoluzione della presente controversia non è necessario, ad avviso del Collegio, prendere posizione sul punto, né quindi invocare, secondo le sollecitazioni della parte appellante, l'intervento chiarificatore dell'Adunanza Plenaria: soccorre infatti nella specifica vicenda in esame, ad indirizzare correttamente l'opera dell'interprete e porne al riparo i risultati dalla non perfetta univocità degli indirizzi giurisprudenziali, il chiaro disposto della lex specialis, laddove pone a carico dei concorrenti l'onere di dichiarare che "l'impresa non è incorsa, per colpa propria, in provvedimenti di risoluzione di contratti con enti pubblici nell'ultimo triennio 2010-2011-2012".

La suddetta previsione, deve precisarsi, fa parte a pieno titolo della disciplina di gara, essendo contenuta (precisamente alla lett. K) nel fac-simile di dichiarazione sui requisiti di partecipazione allegato al disciplinare di gara, cui questo rinvia al punto 1.3, lett. c), laddove prevede che sia prodotta, ai fini dell'ammissione alla gara, "domanda di partecipazione alla gara... redatta secondo lo schema allegato quale parte integrante del presente disciplinare di gara".

Ebbene, se in linea generale appartiene ai compiti propri della lex specialis concretizzare i contenuti altrimenti ampi ed indeterminati delle formule normative, nella fattispecie in esame essa, mediante la clausola suindicata, ha appunto circoscritto con sufficiente precisione le situazioni suscettibili di far emergere l'ostacolo alla partecipazione rappresentato dalla commissione di un "grave errore" nella precedente attività professionale: la suddetta clausola infatti, senza pervenire a sostituire la causa escludente contemplata dall'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006 con una fattispecie geneticamente diversa (esponendosi altrimenti alla comminatoria di nullità prevista dall'art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163 del 2006), ha puntualizzato il corrispondente obbligo dichiarativo dei concorrenti, con un grado di approssimazione alla fattispecie espulsiva di base tale da attestarne il carattere proporzionato e la idoneità allo scopo di informare la stazione appaltante delle situazioni meritevoli di approfondimento per gli effetti di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) d.lvo cit..

Né potrebbe sostenersi che la clausola predetta (rectius, il modello di dichiarazione in cui è inserita), siccome afferente ad un diverso segmento della gara (quello cioè della ammissione delle imprese originariamente concorrenti), non si attagli a disciplinare gli obblighi dichiarativi di C. s.p.a., quale impresa subentrante alla concorrente S.S. s.r.l. quando la gara era in itinere.

In primo luogo, infatti, sebbene C. s.p.a. non partecipasse ab origine alla gara come concorrente, essendo subentrata alla diretta concorrente Svaviapol S. s.r.l., e non fosse quindi tenuta a presentare una formale "domanda di partecipazione", con i relativi allegati, ma una mera comunicazione di subentro, il già richiamato principio di continuità che caratterizza il possesso dei requisiti di partecipazione lungo l'intero arco temporale della gara imponeva di non limitare la portata prescrittiva del disciplinare di gara, così come integrato dal modulo ad esso allegato, alla fase di ammissione iniziale alla gara dei concorrenti.

In secondo luogo, sebbene debba ribadirsi che il contributo dichiarativo di C. s.p.a., a differenza di quello delle imprese originariamente partecipanti, fosse facoltativo nell'an, non può negarsi che esso, una volta che l'impresa predetta ha deciso spontaneamente di renderlo, dovesse conformarsi nel quomodo alla citata prescrizione, identica essendo la finalità informativa sottesa alla dichiarazione de qua (salve le precisazioni che si faranno in ordine all'aspetto temporale), sia che promanasse da una impresa partecipante ab origine o sopravvenuta al procedimento di gara: è infatti evidente che, laddove quest'ultima si fosse orientata - come ha fatto C. s.p.a. - nel senso di anticipare (con una condotta apparentemente ossequiosa del principio di collaborazione con la stazione appaltante, suscettibile tuttavia di trasmutarsi in una condotta ingannevole qualora non fosse stata conforme ai canoni di completezza e veridicità) le eventuali richieste informative della stazione appaltante, o comunque l'attivazione dei suoi poteri istruttori, la sua formulazione non avrebbe potuto che essere conforme ai criteri compilativi dettati dalla lex specialis per le dichiarazioni da allegare a corredo della domanda di partecipazione, identica essendo, come si è detto ed anche alla luce del già evidenziato principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la sottostante esigenza conoscitiva della stazione appaltante.

Del resto, che la parte appellante fosse, nella sua individualità imprenditoriale (ed a prescindere dal ruolo concretamente e consecutivamente rivestito nella gara) consapevole di dover uniformare la sua attività dichiarativa ai criteri formalmente dettati dalla stazione appaltante con riferimento alla fase di partecipazione iniziale alla gara, ma idonei a disciplinare i requisiti di partecipazione validi per tutto il suo corso (in mancanza di indicazioni della lex specialis dirette specificamente a regolare quella, del tutto eventuale ed occasionale, di subentro nella posizione dell'impresa concorrente da parte del cessionario del relativo ramo di azienda), si evince agevolmente, da un lato, dal fatto che la dichiarazione contestata fosse stata elaborata, come già evidenziato, in perfetta aderenza all'elencazione delle cause ostative alla partecipazione contenuta nell'art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, dall'altro lato, che essa, sebbene nella veste di ausiliaria dell'impresa S.S. s.r.l., avesse già reso una dichiarazione conforme alla clausola suindicata.

In ogni caso, giova sottolineare che, come innanzi precisato, non rileva, ai fini del decidere, l'atteggiamento psicologico della concorrente (ovvero la finalità - informativa o disinformativa - da essa perseguita con la dichiarazione in questione), quanto piuttosto il valore significativo ad essa oggettivamente attribuibile: valore definibile, in primo luogo, sulla scorta delle disposizioni della lex specialis disciplinatrici degli obblighi dichiarativi dei concorrenti, lette ed applicate alla luce del fondamentale canone di buona fede che innerva il procedimento di gara.

Quanto invece al profilo temporale della dichiarazione, riferita dalla lex specialis al triennio 2010/2012, è evidente che quella (contestata) concretamente resa dalla subentrante C. s.p.a., in mancanza di analogo riferimento temporale, non potesse che essere atta ad abbracciare il periodo successivo (in cui, cioè, si sono verificate le risoluzioni di cui le viene addebitata l'omessa dichiarazione), coerentemente con la data della dichiarazione di subentro e con l'oggetto delle verifiche demandate alla stazione appaltante in ordine alla ammissibilità dell'avvicendamento (siccome intese ad accertare il possesso attuale dei requisiti di partecipazione in capo alla subentrante).

Consegue da quanto fin qui detto che una dichiarazione la quale, come quella prodotta dalla parte appellante, neghi la sussistenza della causa di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006 assume necessariamente, nel contesto delineato, un valore negativo:

- in ordine a tutti i fatti, compresi quelli risolutori eventualmente intervenuti nel corso della vita professionale dell'impresa, che spetterebbe all'Amministrazione valutare al fine di verificare la loro idoneità espressiva di un "grave errore" professionale e che per questa ragione, in base alla disciplina di gara, costituivano oggetto della doverosa dichiarazione delle imprese partecipanti alla gara;

- quale che sia il momento della loro realizzazione, anche se compreso cioè nel periodo successivo alla indizione della gara e fino alla data di presentazione della dichiarazione di subentro.

Ne discende che, una volta emerso per contro l'accadimento di evenienze patologiche siffatte, come nella specie incontestabilmente verificatosi, non resta che qualificare la suddetta dichiarazione come non veritiera, con le conseguenze correttamente ricondottevi dalla stazione appaltante mediante il provvedimento impugnato in primo grado.

I rilievi svolti, siccome incentrati proprio sulla contestualizzazione della complessa questione interpretativa posta dall'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006 entro la specifica cornice regolatrice della gara de qua, dimostrano l'infondatezza delle deduzioni di parte appellante, basate proprio sulla non ravvisabilità di alcun obbligo dichiarativo delle vicende risolutorie in assenza di una corrispondente espressa richiesta (formulata con atto puntuale o generale della stazione appaltante): richiesta che invece, nella specie, risulta concretamente individuabile (nella disciplina di gara).

Nemmeno meritevoli di accoglimento sono poi le censure di parte appellante in ordine al fatto che, trattandosi di vicende sub iudice, le stesse, come previsto pro futuro dall'art. 80, comma 5, lett. c) D.Lgs. n. 50 del 2016, non dovrebbero costituire oggetto di alcun obbligo dichiarativo: basti ribadire, anche a tale riguardo, che la disciplina di gara indicava univocamente come oggetto dell'obbligo dichiarativo dei concorrenti (tutti) i provvedimenti risolutori, a prescindere dal fatto che essi costituissero oggetto di contestazione giudiziale.

Nessun'altra deduzione viene formulata dalla parte appallante al fine di contestare la riconducibilità delle intervenute risoluzioni a suo carico alla surrichiamata previsione della lex specialis, mentre i rilievi concernenti il carattere "minimale" delle stesse rispetto alla complessiva attività dell'impresa e la diversità dei servizi nel corso del cui svolgimento si sono verificate rispetto a quello oggetto della gara de qua afferiscono alla fase valutativa, demandata alla stazione appaltante, circa la loro idoneità a disvelare un "grave errore" professionale e la sua incidenza sulla affidabilità dell'impresa, che non viene tuttavia in rilievo nel presente giudizio, presupponendo il corretto assolvimento degli obblighi dichiarativi facenti capo all'impresa interessata.

Né potrebbe darsi seguito alla richiesta della parte appellante di devoluzione alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea della questione concernente la compatibilità con il diritto dell'Unione della tesi interpretativa che fa discendere l'esclusione dalla inosservanza di un obbligo dichiarativo non tipizzato né caratterizzato dai necessari requisiti di certezza e comprensibilità ex ante: basti ribadire che, nella specie, l'esclusione di C. s.p.a. è derivata dalla produzione spontanea di una dichiarazione, comunque rilevante ai fini del corretto svolgimento del procedimento di gara (rectius, del sub-procedimento di subentro), il cui contenuto avrebbe dovuto conformarsi allo schema univocamente delineato dalla lex specialis ed atto a definire in termini di sufficiente certezza e prevedibilità gli oneri dichiarativi dei partecipanti alla gara.

Per le stesse ragioni, e come già sottolineato, non sussistono i presupposti per investire della questione l'Adunanza Plenaria, atteso che la fattispecie è conformata, nei suoi profili regolatori, dalle disposizioni dettate dalla stazione appaltante, tali da rendere non decisive le pur complesse questioni interpretative poste dall'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006, sotto l'aspetto degli obblighi dichiarativi dei concorrenti, laddove manchino specifiche disposizioni integrative nell'ambito della lex specialis.

L'infondatezza dell'appello (R.G. n. 4322/2017) proposto da C. s.p.a. avverso la sentenza reiettiva della domanda di annullamento del provvedimento di autotutela adottato dalla stazione appaltante, confermando gli effetti caducatori da questo prodotti nei confronti dell'aggiudicazione della gara a favore della suddetta, non può non determinare, come innanzi anticipato, l'improcedibilità dell'appello (R.G. n. 4321/2017) concernente la sentenza di accoglimento della domanda di annullamento della medesima aggiudicazione, proposta in primo grado da V. s.p.a.: la reviviscenza del provvedimento di aggiudicazione a suo favore della gara de qua, ipoteticamente conseguente all'accoglimento del suddetto appello, resterebbe infatti impedita dalla intangibilità della determinazione caducatoria adottata in autotutela dalla stazione appaltante nei riguardi del medesimo provvedimento.

La particolare complessità della fattispecie oggetto di giudizio, unitamente alla rilevata non perfetta omogeneità degli indirizzi interpretativi vigenti in subiecta materia, giustificano infine la compensazione delle spese relative al giudizio di appello, fermo il definitivo accollo a carico della parte appellante dei contributi unificati versati per la proposizione degli appelli.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione degli stessi:

- respinge l'appello n. 4322/2017;

- dichiara conseguentemente l'improcedibilità dell'appello n. 4321/2017;

- compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio, fermo il definitivo accollo a carico della parte appellante dei contributi unificati versati per la proposizione degli appelli.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Conclusione

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Giorgio Calderoni, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore