REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 229 del 2019, proposto da

M.S. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Cataldi, Alessandra Testuzza e Lorenzo Maria Dentici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Lorenzo Maria Dentici in Palermo, via Dante, n. 322;

contro

K. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Guido Corso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Guido Avv. Corso in Palermo, via Rodi, n. 1;

Reg. Siciliana - Ass.to economia - Dip. bilancio - Centrale Unica di Committenza per l'acquisto di beni e servizi non costituito in giudizio;

Assessorato regionale economia - Dip.to bilancio e tesoro- Servizio 6 Centrale Unica di Committenza, Assessorato regionale infrastrutture e mobilità, Urega - Sezione provinciale di Messina, Urega - Sezione provinciale di Palermo, Urega Sezione Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Villareale, n. 6;

nei confronti

M.D. s.p.a., I.V. s.r.l., S.P. s.r.l., I.V. s.r.l. non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 317 del 2019, proposto da

Assessorato regionale economia - Dip.to bilancio e tesoro- Servizio 6 Centrale Unica di Committenza, Assessorato regionale infrastrutture e mobilità, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Villareale, n. 6;

Urega di Messina, Urega di Palermo, Urega Sezione Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Villareale, n. 6;

contro

M.S. s.p.a., K. s.p.a., M.D. s.p.a., I.V., S.P. s.r.l., Istituto di vigilanza privata non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto a entrambi i ricorsi:

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. SICILIA - PALERMO, sezione I n. 449/2019, resa tra le parti,

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di K. s.p.a. e di Assessorato regionale economia - Dip.to bilancio e tesoro- Servizio 6 Centrale Unica di Committenza e di Assessorato regionale infrastrutture e mobilità e di Urega - Sezione provinciale di Messina e di Urega - Sezione provinciale di Palermo e di Urega Sezione Centrale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 settembre 2020 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Lorenzo Maria Dentici e Guido Corso;

Vista la nota generale dell'avvocato distrettuale dello Stato di Palermo del 20/08/2020 per il passaggio in decisione delle cause senza discussione;

Svolgimento del processo
1. La controversia riguarda la gara telematica di affidamento dei servizi integrati di vigilanza armata per le A.S., indetta con decreto 27 giugno 2017, articolata in sei lotti, da effettuarsi con procedura aperta, con un importo complessivo quinquennale a base d'asta di Euro 42.743.827,31 oltre IVA, di cui Euro 85.317,02 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

All'esito della procedura di gara la Centrale unica di committenza per l'acquisizione di beni e servizi dell'Assessorato regionale dell'economia della Regione Sicilia (di seguito "CUC") ha disposto, con decreto n. 3093 del 14 novembre 2018, l'aggiudicazione definitiva dei servizi integrati relativamente ai lotti nn. 1, 2, 4, 5, 6. Per quanto rileva nella presente controversia, a M.S. s.p.a. (di seguito "M.") è stato aggiudicato il lotto 1 (Palermo), per un valore di Euro 6.233.539,19, mentre K. s.p.a., impresa capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con le società S. s.p.a. ed E. s.r.l. (di seguito "K."), si è posizionata seconda in graduatoria.

2. Con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio K., in proprio e nella qualità di impresa capogruppo del suddetto raggruppamento, parte appellata in secondo grado, ha impugnato gli esiti della gara telematica, oltre che gli atti presupposti, fra i quali gli atti di nomina della Commissione giudicatrice. Con motivi aggiunti K. ha impugnato ulteriori atti di gara, fra i quali la scheda di attribuzione del punteggio allegata al verbale di seduta riservata n. 30 del 6 luglio 2018.

3. Il ricorso di primo grado oggetto del presente giudizio è stato deciso con sentenza del Tar Sicilia - Palermo 15 febbraio 2019, n. 449, ed accolto, previo rigetto di talune eccezioni di rito, per l'assorbente profilo dell'illegittimità del provvedimento di sorteggio e di nomina dell'ing. Ferlazzo a far parte della Commissione di gara.

4. La sentenza n. 449 del 2019 è stata impugnata, con ricorso n. 229/2019, da M.S. s.p.a., controinteressata in primo grado, e, con ricorso n. 317/2019, dalla CUC, dall'Assessorato regionale infrastrutture e mobilità, dall'Urega di Messina, dall'Urega di Palermo e dall'Urega - sezione centrale, parti resistenti in primo grado. Entrambi gli appelli recano anche l'istanza di sospensione degli effetti della sentenza di primo grado.

5. Nel giudizio d'appello si sono costituite la CUC, l'Assessorato regionale infrastrutture e mobilità, l'Urega di Messina, l'Urega di Palermo, l'Urega - sezione centrale e K..

6. Il CGARS, con sentenza parziale 3 gennaio 2020, n. 2, ha riunito i ricorsi e li ha accolti e, per l'effetto, ha dichiarato in parte inammissibili e in parte ha respinto il ricorso di primo grado e i motivi aggiunti, fatti salvi i motivi per i quali ha disposto verificazione, nominando a tal fine il Dipartimento del lavoro dell'Assessorato regionale della famiglia, delle politiche sociali e del lavoro nella persona del suo Dirigente generale pro tempore, con facoltà di delega a persona di comprovata esperienza, fissando la tempistica di espletamento dell'incarico.

Con ordinanze n. 224 del 2020 e n. 258 del 2020 sono stati prorogati i relativi termini.

7. La relazione è stata depositata dal verificatore in data 10 luglio 2020.

8. All'udienza del 23 settembre 2020 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Motivi della decisione
9. Sono all'esame del Collegio i motivi di impugnazione per i quali la sentenza non definitiva di questo CGARS n. 2 del 2020 ha disposto verificazione dopo aver riunito gli appelli, averli accolti e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata aver dichiarato in parte inammissibili e avere in parte respinti il ricorso di primo grado e i motivi aggiunti, fatti salvi i motivi riportati nei paragrafi 25 e 26, per i quali è stata appunto disposta verificazione (paragrafo 27).

10. Posto quanto sopra il Collegio è chiamato a decidere i suddetti motivi.

10.1. Essi non sono meritevoli di accoglimento.

10.2. Il paragrafo 25 della sentenza n. 2 del 2020 si riferisce ai profili di censura dedotti da K. relativamente alla congruità dell'offerta di M. in relazione al costo del lavoro.

Con la sentenza n. 2 del 2020 questo CGARS ha ritenuto ammissibili le censure atteso l'interesse di K. ai profili che incidono sulla verifica di anomalia fatto salvo il profilo di incongruenza dell'offerta dedotto a pag. 26, ultimo capoverso, fra parentesi, del ricorso introduttivo di primo grado "(cinque squadre di personale per i servizi manutentivi, sostituzione impianti ed attrezzature, costi formazione personale, tablet, notebook, auto, ecc)", che risulta connotato da una genericità così evidente da non poter che essere qualificato in termini di inammissibilità).

Nel paragrafo 26 della sentenza n. 2 del 2020 questo CGARS ha dato conto di quanto dedotto da K. in primo grado relativamente a vizi attinenti all'attribuzione del punteggio attribuito all'offerta tecnica dell'aggiudicataria.

10.3. Questo CGARS ha poi, nel paragrafo 27 della medesima sentenza n. 2 del 2020, disposto, "per un compiuto esame delle censure di cui ai paragrafi 25 e 26, è necessario, quanto alle censure di cui al paragrafo 25, acquisire maggiori elementi di conoscenza in ordine alla congruità dell'offerta tecnica presentata, considerando il monte ore indicato da M.S. s.p.a. nella sua complessiva offerta di gara relativa al lotto 1 e il costo del lavoro per come calcolato in ogni aspetto, in relazione anche all'inquadramento del personale, agli oneri derivante dalla legge, all'aliquota contributiva applicata, all'inizio anticipato e alla fine posticipata del turno di lavoro, e posto a fondamento della offerta medesima, al fine ultimo di valutare l'attendibilità, dal punto di vista tecnico, del giudizio di anomalia cui è pervenuta la stazione appaltante".

Quanto alle censure di cui al paragrafo 26 (relative al punteggio ricevuto dall'offerta tecnica di M.), "il verificatore dovrà accertare la veridicità e l'incidenza dei medesimi elementi sul punteggio attribuito dalla Commissione a M., valutando la sostenibilità del medesimo anche in relazione al corrispondente punteggio assegnato a K. e indicando, sulla base delle regole di gara, la misura degli eventuali scostamenti che il giudizio tecnico imponga".

10.4. Il Collegio si appresta, pertanto, a esaminare le sole doglianze richiamate nei paragrafi 25 e 26 della sentenza di questo CGARS n. 2 del 2020, rimanendo estranea alla presente fase di giudizio la valutazione di tutte le altre censure sollevate in primo grado e riproposte in appello, già esaminate con la medesima sentenza. A ciò consegue che le osservazioni, delle parti e del verificatore, coinvolgenti le diverse implicanze del subappalto non sono prese in considerazione atteso che i motivi di ricorso riguardanti l'istituto medesimo sono già stati scrutinati.

11. Il Collegio rileva che l'aggiudicataria ha eccepito profili di mancato rispetto del contraddittorio.

La prima convocazione per l'acquisizione della documentazione necessaria alla verificazione è stata fissata dal dott. T. per il 7 maggio 2020 presso il Servizio ITL di Siracusa e comunicata alle parti con nota 2 maggio 2020.

Dal momento che l'incontro avrebbe dovuto svolgersi in un periodo caratterizzato dalle limitazioni dovute alla pandemia, le parti hanno chiesto, con nota congiunta, di poter svolgere la riunione mediante collegamento via web o di poterla rinviare.

Il 7 maggio il verificatore ha inviato una comunicazione con la quale ha invitato le parti a far pervenire entro il 12 maggio un "breve promemoria con le motivazioni e le argomentazioni per confutare o giustificare le censure di cui ai parr. 25 e 26 della sentenza n. 2/20 del CGARS" (doc. 4).

Nella relazione interlocutoria di verificazione, dopo aver dato atto della impossibilità di svolgimento della riunione del 7 maggio a causa delle norme anticovid e del fatto che le parti avrebbero potuto in sua vece inviare un promemoria difensivo, il verificatore, ha precisato che "Lo stesso, venerdì 8.5.2020, alle ore 10.30, si è comunque svolta a Siracusa, presso i locali dell'ITL, l'audizione della K., cui ha partecipato il dott. V.S., delegato dal rappresentante legale sig. F.B. (...), depositando anche tutta la documentazione per sostenere le ragioni della ditta indicate nel ricorso contro la M.S. Spa".

M. ha osservato che tale circostanza "costituisce una chiara violazione del contraddittorio che deve essere assicurato in condizioni di parità alle parti in causa" in quanto "l'audizione del dott. S., peraltro svoltasi in un giorno differente da quello dell'unica convocazione ufficiale del 7 maggio, è avvenuta senza che ne fosse stata data notizia a tutte le parti nonché dopo che lo stesso verificatore, proprio al posto della riunione del 7 maggio, aveva autorizzato K. e M. a dedurre con scritti difensivi. Per di più, non è stato nemmeno redatto un verbale dell'audizione effettuata né sono stati ostesi alle parti i documenti e gli altri eventuali atti prodotti in quella sede dal S. nell'interesse di K.".

Il verificatore ha affermato al riguardo che la possibilità di svolgere un'audizione era stata offerta ad entrambe le parti con nota 5 maggio 2020, allorquando avrebbe convocato le parti per due distinte audizioni da svolgersi nelle date del 7 maggio 2020 e 8 maggio 2020 presso i locali dell'Ispettorato territoriale del lavoro di Siracusa. "Sicché la circostanza che K. abbia scelto di aderire e M. abbia ritenuto di sostituire l'audizione con la presentazione di una memoria non può certo ritenersi una violazione del principio del contraddittorio imputabile al verificatore".

Il verificatore ha aggiunto che, in data 8 maggio 2020, il rappresentante legale di K., all'oscuro dell'iniziativa dei difensori di chiedere la sostituzione dell'audizione con la presentazione di una memoria, avrebbe depositato la documentazione richiesta nella comunicazione 5 maggio 2020. Dell'incontro è stata data notizia con l'indicazione dei soggetti intervenuti e della data e dell'oggetto attraverso la relazione interlocutoria. Nell'occasione non si sarebbe svolta alcuna discussione avente ad oggetto contenuti ulteriori a quelli della documentazione prodotta da K., "sicché il resoconto dell'incontro contenuto nella relazione interlocutoria deve ritenersi pienamente esaustivo delle attività svolte in quella occasione e costituisce a tutti gli effetti un verbale dell'incontro".

Il Collegio osserva di non avere rinvenuto la nota 5 maggio 2020, che convocherebbe le parti per le giornate del 7 e 8 maggio 2020, avendo piuttosto rinvenuto una nota del 2 maggio che convoca le parti per il 7 maggio 2020, peraltro superata dalla successiva richiesta congiunta dei difensori, accolta dal verificatore, e che comunque la richiamata convocazione aveva ad oggetto, secondo quanto riferito dal verificatore, due distinte audizioni. Inoltre non è stato redatto verbale dell'audizione effettuata l'8 maggio 2020, né sono stati ostesi alle parti i documenti e gli altri eventuali atti prodotti da K..

Nella relazione di verificazione istruttoria si legge che l'8 maggio 2020 si è svolta l'audizione della K., "depositando anche tutta la documentazione", con la conseguenza che l'attività che risulta essere stata compiuta in via principale è l'audizione, cioè l'esposizione orale delle proprie ragioni da parte di K., e, in via aggiuntiva, il deposito dei documenti.

L'art. 63, comma 4, c.p.a. prevede che "qualora reputi necessario l'accertamento di fatti o l'acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche, il giudice può ordinare l'esecuzione di una verificazione ovvero, se indispensabile, può disporre una consulenza tecnica".

Il Codice, tuttavia, mentre definisce aspetti del contenuto dell'ordinanza con la quale si dispone la consulenza tecnica di ufficio (art. 67, comma 3), anche in ordine alle modalità di svolgimento della medesima (in particolare, quanto ai rapporti tra CTU e consulenti di parte: v. comma 3, lett. c), d) ed e)), quanto alla verificazione, più semplicemente stabilisce (art. 66, comma 1) che l'ordinanza con la quale si dispone la verificazione, "individua l'organismo che deve provvedere, formula i quesiti e fissa un termine per il suo compimento e per il deposito della relazione conclusiva".

L'esclusione delle specifiche modalità previste per lo svolgimento della CTU non esclude che la verificazione debba essere effettuata nel rispetto del principio del contraddittorio, garantito dagli artt. 24 e 111 Cost. (Cons. St., sez. IV, 18 settembre 2017, n. 4352).

Essa dovrà, dunque, svolgersi secondo le prescrizioni di volta in volta impartite dal giudice con ordinanza, salvaguardando la parità processuale delle parti e il diritto di difesa.

Con sentenza n. 2 del 2020 questo CGARS ha disposto che il verificatore procedesse nel contraddittorio tra le parti esaminando, oltre a tutti gli atti e i documenti presenti nel fascicolo di causa, anche gli atti di gara e depositando la relazione provvisoria entro 45 (quarantacinque) giorni dalla comunicazione della sentenza. Entro 15 (quindici) giorni dal deposito della relazione provvisoria le parti avrebbero potuto presentare documenti e osservazioni in vista della relazione definitiva, che avrebbe dovuto essere depositata entro 20 (venti) giorni decorrenti dalla scadenza del termine di 15 giorni assegnato alle parti, congiuntamente a tutti gli atti e i documenti acquisiti.

Ciò comporta, anche laddove ciò non sia specificamente indicato nell'ordinanza, che le parti (difensori e consulenti) devono essere avvertite dell'espletamento di accessi, ricognizioni, accertamenti, dovendosi consentire la partecipazione alle operazioni comunque volte all'accertamento del fatto; così come deve essere comunque garantita una interlocuzione in ordine alle conclusioni della verificazione da porre all'attenzione del giudice, prima che questi decida la causa.

Tali principi non risulta che abbiano trovato completa applicazione nel caso di specie, poiché non tutte le parti sono state messe in condizione di partecipare alle operazioni di verificazione e in particolare l'appellante M. non è stata preavvertita dell'audizione dell'8 maggio 2020, né ha avuto accesso a posteriori alla documentazione prodotta nell'occasione da controparte e al verbale del confronto orale.

Nonostante ciò il Collegio non ritiene necessario valutare le ricadute della condotta violativa del contraddittorio nell'espletamento della verificazione in ragione dell'esito del presente giudizio. Ciò anche in considerazione del fatto che l'eventuale difetto del contraddittorio durante le operazioni di verificazione, sebbene previsto nell'ordinanza di ammissione del mezzo di prova, "in quanto si traduce nella inosservanza di un ordine istruttorio, che non trova corrispondenza in una norma prescrittiva di forme processuali, non sembra, pertanto, potere configurare una fattispecie di nullità, non richiedendo, di conseguenza, di per sé, la rinnovazione della verificazione all'uopo espletata" (Cons. St., sez. VI, 10 luglio 2020, n. 4458)

12. Passando all'esame del merito dei rilievi mossi nel corso del primo grado di giudizio e riproposti in appello sono all'esame del Collegio i profili di censura relativi alla congruità dell'offerta di M. in punto di costo del lavoro, ritenuti ammissibili con sentenza n. 2 del 2020 fatta eccezione per il profilo di incongruenza dell'offerta dedotto a pag. 26, ultimo capoverso, fra parentesi, del ricorso introduttivo di primo grado "(cinque squadre di personale per i servizi manutentivi, sostituzione impianti ed attrezzature, costi formazione personale, tablet, notebook, auto, ecc)".

12.1. K. ha sollevato censure riguardanti i livelli di inquadramento del personale impiegato, la quantificazione dell'aliquota contributiva INPS, il dato delle ore medie lavorate, l'inizio anticipato e il fine turno posticipato dell'orario di servizio e i costi derivanti da disposizioni di legge. Tali aspetti sono stati ritenuti potenzialmente incidenti sulla quantificazione del costo del lavoro e quindi sulla congruità dell'offerta, determinando (in tesi) un'omessa esposizione di oneri per 349.195,54, importo superiore all'utile quinquennale dichiarato di Euro 232.047,36, con conseguente perdita di gestione pari ad Euro 117.148,18, oltre al fatto che, almeno in parte, sarebbero stati trattati dalla società aggiudicataria in modo contraddittorio, determinando così l'incongruenza dell'offerta per contraddittorietà.

In particolare, K., con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio, ha illustrato il sesto motivo di impugnazione (poi riproposto succintamente in appello) facendo riferimento all'erroneità commessa da M. circa la determinazione del costo del lavoro in relazione ai suddetti profili, richiamati in parte nell'allegato 15.

12.2. Si premette che la relazione del verificatore è considerata dal Collegio al fine di scrutinare le suddette censure.

Risultano pertanto inconferenti le osservazioni dell'esperto d'ufficio in punto di mancata considerazione, da parte di M., delle ore (e dei costi) delle risorse, evidenziate in offerta tecnica, dedicate pro-quota ai servizi in comune, pari a 416 ore annue per ognuna delle 3 unità inquadrate al I, II e III livello, dal momento che il rilievo dell'esperto si pone al di fuori dal perimetro del presente giudizio, così come delineato da K. in primo grado.

Posto che è il ricorso di primo grado, e gli eventuali motivi aggiunti, a delineare il perimetro del thema decidendum nell'ambito del quale si realizza l'effetto devolutivo dell'appello, è nel perimetro della doglianza così come delineato dal ricorrente che si muove la valutazione del Collegio, di per sé già incidente su un aspetto connotato da rilevanti profili di discrezionalità tecnica.

12.3. Prima di procedere allo scrutinio dei singoli rilievi dedotti da K. il Collegio richiama i principi ermeneutici consolidati nella materia del giudizio di anomalia dell'offerta (Cons. St., sez. III, 20 novembre 2019, n. 7927).

La fase di verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata alla valutazione dell'attendibilità e della serietà della stessa (Ad. plen. 19 settembre 2017, n. 5) ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte. Il giudizio che la conclude ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all'Amministrazione e sindacabile in sede giurisdizionale per i profili di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara.

L'ampia discrezionalità riservata in tale ambito all'organo di valutazione risulta temperata dal legislatore nei casi in cui orienta l'analisi verso possibili temi di approfondimento (art. 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016). Al di fuori di queste ipotesi si riespande l'ampia sfera di discrezionalità della pubblica amministrazione che può essere sindacata solo entro i rigidi confini sopra enunciati (CdS, sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5798).

Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni che connotano tale fase sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria dell'Amministrazione.

Anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica del seggio di gara, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione.

La valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione (Cons. St., sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444).

12.4. I rilievi dedotti da K. e le valutazioni effettuate dal verificatore sono considerate da questo Collegio nei limiti della scrutinabilità dei medesimi, così come sopra illustrata, limiti che hanno costituito il presupposto della decisione di disporre verificazione al fine appunto di "acquisire maggiori elementi di conoscenza in ordine alla congruità dell'offerta tecnica presentata" in modo da poter "valutare l'attendibilità, dal punto di vista tecnico, del giudizio di anomalia cui è pervenuta la stazione appaltante".

13. Posto quanto sopra il Collegio affronta i singoli rilievi dedotti principiando da quelli volti a sostenere (in tesi) la non congruità dell'offerta di M..

Si anticipa che non emergono, anche considerando il risultato della verificazione, elementi specifici e decisivi sulla base dei quali desumere l'incongruenza nel suo complesso dell'offerta presentata posto che il procedimento di verifica dell'anomalia ha per oggetto non già la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma il riscontro se in concreto l'offerta nel suo complesso sia attendibile e affidabile per la corretta esecuzione del contratto, onde la valutazione sulla congruità dev'esser globale e sintetica, senza concentrarsi, cioè, in modo esclusivo o parcellizzato sulle singole voci, sicché eventuali inesattezze su queste ultime devono ritenersi irrilevanti, se alla fine si accerta l'attendibilità dell'offerta stessa (Cons. St., sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885).

14. Viene in evidenza, innanzitutto, il profilo dell'inquadramento del personale, dedotto in una duplice prospettiva, quella dell'asserita discrepanza fra offerta e giustificazioni e il riflesso del medesimo inquadramento sulla (in tesi erronea) quantificazione del costo della manodopera.

14.1. Rispetto alla censura, dedotta da K., di incongruità dell'offerta per discrepanze tra offerta tecnica e giustificazioni con riferimento ai livelli contrattuali indicati, il verificatore ha evidenziato differenze in punto di inquadramenti offerti e di livelli retributivi, nel senso che l'offerta contempla anche personale inquadrato in livelli diversi dal IV e IVS mentre le giustificazioni contengono un calcolo del costo del lavoro basato solo su tale inquadramento e che l'anzianità promessa con l'offerta non coincide con i livelli retributivi indicati.

In particolare, nell'offerta presentata da M. è compreso anche personale inquadrato in livelli diversi dal IV e IVS e l'anzianità promessa rispetto agli addetti inquadrati nel livello IV o IVS (10 anni) non coincide con i livelli indicati nell'offerta (due), in quanto in base al CCNL vigente per avere dieci anni di anzianità bisogna avere tre livelli e non due. Mentre gli addetti di III livello o superiore, cioè i capiturno, sono indicati nell'offerta come aventi esperienza almeno quindicennale, che comporta il riconoscimento di cinque scatti di anzianità, contrariamente a quanto sostenuto da M. nelle proprie memorie difensive.

Il verificatore ha aggiunto altresì che dall'esame delle buste paga 2017 si ricava che i dipendenti inquadrati nel 2016 al IV livello con due scatti di anzianità sono solo nove.

Al riguardo si osserva, innanzitutto, che la dedotta incongruenza riguarda, da un lato, affermazioni contenute nell'offerta e, dall'altro lato, presupposti del calcolo del costo del lavoro esposto in sede di giustificazione.

Nell'offerta tecnica M., nell'ambito della trattazione dell'elemento valutativo "Struttura organizzativa che si intende impiegare per la gestione del servizio", ha evidenziato il personale operativo da impiegare nel servizio in comune con altri appalti, individuando il numero di addetti necessario e il livello di inquadramento, e ha poi indicato le unità necessarie all'espletamento dei servizi di vigilanza oggetto dell'appalto controverso M.. Quanto ai livelli contrattuali M. ha affermato che il suddetto personale sarà inquadrato al livello 4 o 4S con esperienza minima decennale e al livello 3 o superiore per quanto attiene i capiturno con esperienza almeno quindicennale.

La società si è poi impegnata, "al di là delle previsioni contrattuali, ad assumere il personale di tutte le aziende che attualmente stanno svolgendo il servizio raddoppiando pertanto, non soltanto le unità disponibili, ma portando appresso un livello di esperienze, professionalità e qualifiche maturato dal personale fino a adesso impiegato".

In sede di verifica di anomalia M. ha giustificato la congruità della propria offerta in punto di costo della manodopera, basata sul personale inquadrato al IV livello con 2 scatti di anzianità.

Nondimeno, nell'ambito della prospettiva in esame (quella di asserita incongruenza per contraddittorietà fra offerta e giustificazioni in punto di livelli di inquadramento fra i documenti di gara presentati da M.), si rileva che l'incongruenza non può essere desunta dal semplice impegno, contenuto nell'offerta, a impiegare personale con livello 4 o 4S con esperienza minima decennale e al livello 3 o superiore per quanto attiene i capiturno, con esperienza almeno quindicinale. L'affermazione, infatti, non pare connotata da un così specifico oggetto (l'impegno non indica la percentuale di addetti che rivestiranno le qualifiche indicate) da determinare una contraddizione insanabile con il dato utilizzato per il calcolo del costo del personale, effettuato in sede di giustificazioni, sul presupposto dell'inquadramento al IV livello con 2 scatti di anzianità del personale utilizzato per l'esecuzione dell'appalto.

Pertanto la circostanza, più che rilevare in termini di contrasto fra offerta e giustificazioni (e quindi di incongruenza o inattendibilità della proposta contrattuale), potrebbe al più riverberarsi sulla censura relativa alla quantificazione del costo del lavoro e all'asserita erosione dell'utile dell'impresa, circostanze che saranno di seguito esaminate.

Si aggiunge che la contraddittorietà, tutta interna all'offerta tecnica di M. e ascrivibile presumibilmente a un errore dell'aggiudicataria, fra anzianità decennale promessa rispetto agli addetti inquadrati nel livello IV o IVS e livelli indicati nell'offerta (due), derivante dal disposto del CCNL vigente (in forza del quale per avere dieci anni di anzianità bisogna avere tre livelli e non due) non necessariamente è in contrasto con quanto affermato in sede di giustificazioni, laddove si trova il riferimento a due livelli contrattuali.

La lettura offerta da K. e dal verificatore circa la contraddittorietà dell'offerta sul punto non è infatti univoca, potendo ravvedersi una spiegazione alternativa laddove si pensi che il personale di IV livello retributivo con due scatti di anzianità ha maturato almeno dieci anni di esperienza complessiva, considerato che il personale neoassunto inquadrato nel VI livello passa al V livello dopo due anni e al IV dopo ulteriori due anni e che gli scatti d'anzianità nel livello maturano ogni tre anni (2+2+3+3). La considerazione dell'esperienza complessiva di lavoro della singola guardia e non dell'anzianità nello specifico livello di inquadramento è, del resto, coerente con le tabelle contenute nell'allegato 8, nelle quali è presente la colonna dell'anzianità lavorativa, non dell'anzianità nell'inquadramento.

Da ultimo, l'osservazione del verificatore, operata sulla base delle buste paga 2017, che i dipendenti inquadrati nel 2016 al IV livello con due scatti di anzianità sarebbero solo nove, oltre a porsi al di fuori del perimetro della censura in esame, così come delineata nel primo grado di giudizio, nell'ambito del quale l'asserita incongruità dell'offerta è stata argomentata in ragione delle discrepanze fra offerta e giustificazioni, non è di per sé sola idonea a incrinare il giudizio reso, considerando che il livello di inquadramento del personale costituisce l'oggetto di un impegno la cui eventuale violazione si riverbera in sede esecutiva.

Quanto al cambio d'appalto e all'incidenza del personale da assorbire sui livelli di inquadramento del personale si rileva che l'aggiudicataria risulta aver considerato quanto indicato nell'allegato 8 con riferimento al lotto 1, oltre a dover considerare che il livello di inquadramento del personale costituisce l'oggetto di un impegno la cui eventuale violazione si riverbera in sede esecutiva e che la clausola sociale deve essere interpretata, per giurisprudenza costante, in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica dell'impresa. La circostanza potrebbe al più riverberarsi sulla censura relativa alla quantificazione del costo del lavoro e all'asserita erosione dell'utile d'impresa, circostanze che saranno di seguito esaminate.

Ne deriva che le asserite contraddittorietà nei documenti di gara presentati dall'aggiudicataria in punto di inquadramento del personale non risultano così univocamente determinanti da incidere sul giudizio di (non) congruità compiuto in sede di gara.

14.2. La tematica dell'inquadramento del personale dedicato al servizio di vigilanza è stata dedotta da parte di K. in primo grado, oltre a essere stata riproposta in appello anche al fine di sostenere l'erronea determinazione del costo del lavoro, con conseguente (in tesi) occultamento di alcuni oneri, derivanti dal fatto che il personale contemplato nell'offerta apparterrebbe a livelli di inquadramento non solo riferiti al quarto con due scatti di anzianità.

Al riguardo il verificatore ha ricalcolato il costo del lavoro considerando i singoli livelli d'inquadramento medio ponderato (sulla base dell'allegato 8 della documentazione di gara) delle unità di personale da impiegare nei servizi presso i siti ospedalieri oggetto d'appalto e il numero di ore annue mediamente lavorate da parte del personale da impiegare nell'appalto, pari a 1.578.

Ha così individuato il costo medio ponderato (considerando il peso dei singoli e specifici livelli retributivi) del lavoro orario in Euro 17,66. Facendo poi riferimento al conteggio di M. circa le ore annuali necessarie per svolgere il servizio di vigilanza, 64.457,60, e moltiplicando per il quinquennio (Euro 17,66 x 64.457,60 ore/anno = 1.138.321,22 Euro x 5 anni) il verificatore è giunto a determinare nella somma di Euro 5.691.606,08 il costo della manodopera per il personale applicato continuativamente all'appalto.

Posto che M. spa ha quantificato in Euro 5.524.016,32 il costo della manodopera nel quinquennio (comprensivo della riserva per imprevisti ed al netto degli oneri per la sicurezza aziendale), la sottostima operata dalla società aggiudicataria ammonterebbe a Euro 167.589,76 nel quinquennio (Euro 5.691.606,08 - Euro 5.524.016,32). Detta sottostima sarebbe stata compiuta da M. per il fatto di avere considerato unicamente al personale di IV livello con due scatti di anzianità.

Il Collegio osserva quanto segue.

In punto di livello di inquadramento del personale il conteggio operato da M., per quanto approssimativo, non risulta, anche considerando quanto esposto dal verificatore, connotato da rilevanti profili di incongruenza rispetto a quanto indicato nell'offerta tecnica e negli atti di gara.

Considerato che il personale inquadrato al livello IV con due scatti ha maturato, nel complesso, dieci anni di esperienza e rilevando quanto descritto nell'allegato 8 relativamente al numero delle risorse in riferimento a anzianità lavorativa, inquadramento e scatti non può che confermarsi che la maggior parte del personale ivi contemplato ha un livello retributivo e scatti di anzianità corrispondenti o inferiori a quelli indicati da M.. In particolare, con riferimento al lotto 1 l'allegato 8 annovera quattro risorse di livello terzo (con anzianità variabile) a fronte di 26 risorse con IV livello retributivo e anzianità di servizio minore di 5 anni, 8 risorse con IV livello retributivo e anzianità di servizio tra 5 e 15 anni (40 h di ore settimanali di impiego), 3 risorse con IV livello retributivo e anzianità di servizio tra 5 e 15 anni (42 h di ore settimanali di impiego), 1 risorsa con V livello retributivo e 6 risorse con VI livello retributivo.

Il Collegio non può pertanto che concordare sul punto con l'aggiudicataria in quanto, sulla base dell'allegato 8, il profilo retributivo del IV livello con due scatti di anzianità è potenzialmente idoneo ad assorbire, nel calcolo complessivo, "gli eventuali picchi residui delle deviazioni standard rappresentati dalle altre risorse appartenenti a livelli retributivi superiori e/o con anzianità lavorativa superiore ai 6 anni; unità che, per complementarietà, rappresentano soltanto il 20,69% della popolazione di G.P.G. dell'appalto di gara che ci occupa".

Del resto, l'operazione compiuta dal verificatore, che ha tenuto in considerazione, "pesandole", le diverse e specifiche posizioni delle guardie così come emergenti dall'allegato 8, ha evidenziato come il diverso risultato sia stato raggiunto anche, se non soprattutto, in conseguenza dell'utilizzo quale variabile di un dato diverso rispetto ai livelli di inquadramento di cui alla censura in esame, riguardante il numero di ore medie di lavoro, avendo utilizzato il divisore di 1578 ore medie annue (previsto dalle tabelle approvate con D.M. 21 marzo 2016) in luogo delle 1664,02 considerate dalla società aggiudicataria e oggetto di una successiva censura (ritenuta dal Collegio non meritevole di accoglimento). Ciò in quanto se si effettuano i ricalcoli del costo medio orario di ogni singola categoria di dipendenti di cui all'allegato 8 (quindi prendendo le tabelle di cui alla relazione di verificazione, pagg. 26 e 27) sulla base del diverso divisore di 1664,02 ore medie annue lavorate si ottengono risultati inferiori per M., che determinano, nella successiva sede di ponderazione di cui alla tabella a pag. 28, un risultato di costo medio orario ponderato inferiore ai 17 Euro e quindi migliorativo dell'offerta presentata dall'aggiudicataria (pesi parziali ponderati ricalcolati, seguendo l'ordine della tabella, in Euro 59,16, 36,76, 74,04, 36,22, 17,89, 226,07, 430,3, 15,78 e 83,04, per un totale di 979,26 Euro, in luogo dei 1024,25 Euro ivi indicati, e un conseguente costo medio ponderato di circa 16,89 Euro).

Ne deriva che in sede di verificazione non sono stati apportati elementi tali da ritenere gravemente viziato il calcolo del costo del personale da parte di M. quanto al rilievo relativo al livello di inquadramento e che anzi i calcoli effettuati dal verificatore tenendo in considerazione il peso della situazione lavorativa di ogni singolo addetto di cui all'allegato 8 hanno confermato che l'aggiudicataria non ha occultato oneri derivanti dall'inquadramento del personale in ragione del calcolo complessivo, e non analitico, dalla stessa effettuato, così non ravvisandosi elementi per ritenere che vada riformato sul punto il giudizio di (non) anomalia dell'offerta.

14.3. Un ulteriore rilievo dedotto da K. attiene al quantum delle ore medie lavorate considerato da M. in funzione della determinazione del costo del personale, che ha visto l'aggiudicataria discostarsi dall'analoga quantificazione contenuta nelle tabelle ministeriali. In particolare, a fronte del dato delle ore medie annue lavorate contenuto nelle tabelle ministeriali 21 marzo 2016, che le quantifica in 1578 ore, M. le ha indicate in 1664,02 ore in sede di giustificazioni e in 1660 in sede di offerta.

L'aggiudicataria ha giustificato di aver fatto riferimento al dato delle 1.664,02 ore medie annue lavorate, "calcolato avuto riguardo alle specificità aziendali della Società aggiudicatrice dell'appalto come ampiamente argomentato in occasione sia della redazione delle giustificazioni che nel promemoria trasmesso dai procuratori della M. lo scorso 12 maggio".

M., nel promemoria presentato al verificatore in data 12 maggio 2020, ha illustrato le ragioni che le hanno consentito di superare l'indicazione ministeriale di 1578 ore annue medie lavorate nel settore. Le assenze medie del personale sarebbero state calcolate sulla base dei dati dell'anno 2016, dai quali emergerebbe una cifra complessiva di ore annue mediamente lavorate difforme e inferiore a quello previsto dalla tabella ministeriale. In particolare:

i) per assemblee, permessi sindacali, diritto allo studio sono state utilizzate 1,42 ore annue per dipendente (a fronte di 25 h annue per dipendente previste dalla tabella ministeriale);

ii) per malattia, infortuni e maternità sono state consumate 67,56 ore annue per dipendente (a fronte di 126/130 ore annue per dipendente previste dalla tabella ministeriale).

Alla luce di tali specificità aziendali, il dato delle ore medie annue lavorate risulta essere pari a 1.664,02 h.

M., nelle osservazioni alla relazione di verificazione interlocutoria, ha spiegato il motivo per il quale sono stati presi come riferimento i dati del 2016, essendo l'ultimo anno compiuto precedente a quello durante il quale ha avuto luogo la formazione dell'offerta tecnica del 15 settembre 2017. Nell'occasione ha prodotto una tabella con evidenziati i parametri che hanno consentito di quantificare il monte ore annue lavorate in modo migliorativo rispetto alla tabella ministeriale: dalla medesima si evincerebbe che il calcolo avrebbe condotto a un dato ulteriormente migliorativo, 1665,20 di ore medie lavorate, in luogo delle 1664,02 ore di cui alle giustificazioni presentate da M. in sede di verifica di anomalia.

K., dopo aver dedotto cica il mancato rispetto delle tabelle ministeriali di cui al D.M. 21 marzo 2016 e comunque la mancata dimostrazione, da parte dell'aggiudicataria, di potersi discostare, ha osservato che M. "ha fatto riferimento all'intera realtà aziendale mentre il dott. V. perviene allo stesso risultato prendendo in considerazione solo i dipendenti operanti nella provincia di Palermo, e calcola il numero complessivo delle ore di assenza utilizzando come moltiplicatore il numero 6,66, risultante dalla divisione di 40 ore di lavoro settimanali per i sei giorni lavorativi, mentre sia l'offerta tecnica (pag. 23) sia i cedolini indicano turni giornalieri di 7,15 ore".

K. ha poi sostenuto che il conteggio delle ore lavorate operato da controparte sconterebbe le conseguenze derivanti dall'assorbimento del personale per cambio d'appalto.

L'appellata ha altresì contestato la ricomprensione, ai fini del calcolo delle ore di assenza, di otto GPG delle quali sei hanno lavorato solo sette mesi, uno cinque mesi ed uno solo un mese, così come rilevato dal verificatore.

Il verificatore ha affermato che "i dati utilizzati da M., come già accennato e successivamente approfondito, non risultano corretti" (pag. 18 della relazione) e ha quindi ritenuto di non considerare il parametro, indicato da M., delle 1664,02 ore medie annue lavorate e di riferirsi piuttosto alle 1578 ore annue di cui alla tabella ministeriale.

L'esperto d'ufficio ha approfondito la propria posizione in più punti della relazione.

A pag. 20 ha affermato che M. non avrebbe adeguatamente comprovato il dato, posto che ha allegato delle tabelle non accompagnate da documentazione di supporto.

Ha altresì sottolineato la discrasia esistente fra i dati contenuti nell'offerta e nelle giustificazioni e i dati e le valutazioni di cui alla relazione del consulente di parte, che sarebbero "inedite, contraddittorie e palesemente erronee".

La differenza riguarderebbe innanzitutto le ore medie annue lavorate dai dipendenti M. (oltre che i dipendenti M., i costi della manodopera in funzione della sovrapposizione del personale per cambio turno e le unità di personale in relazione alle quali viene calcolato il costo del lavoro).

La differenza tra i dati proposti dal consulente tecnico di M. per contestare la relazione di verificazione e quelli dichiarati dalla stessa M. in sede di offerta e di giustificazioni determinerebbe la quantificazione di costi differenti, circostanza "pacificamente ammessa dalla relazione tecnica di M., laddove viene esplicitamente riferito che i dati prodotti per contestare la relazione di verificazione sono più favorevoli a M. e quindi differenti rispetto a quelli dichiarati in sede di giustificazioni".

La produzione di parametri, dati e risultati differenti dimostrerebbe "l'inattendibilità delle giustificazioni di M. e l'erroneità del giudizio di anomalia".

A pag. 21 l'esperto d'ufficio ha affermato che il consulente di parte avrebbe utilizzato i dati relativi al personale appartenente alla sede di Palermo e riferiti all'annualità 2016.

Il verificatore ha altresì ritenuto erroneo il divisore utilizzato dal consulente di parte per giungere ai due risultati che hanno inciso al fine di quantificare in 1664,02 le ore annue di lavoro per dipendente. Il riferimento è alla quantificazione in termini di 6,66 delle ore giornaliere lavorate. Ciò in quanto il CCNL di categoria quantificherebbe in 7,15 le ore giornaliere di lavoro (art. 77) e emergerebbe il suddetto dato dai cedolini.

Inoltre, ad avviso del verificatore, sarebbe erroneo il numero dei dipendenti considerati dal consulente per effettuare il conteggio di cui sopra, individuato in 128 unità di personale in luogo delle 218 di cui alle giustificazioni, oltre che comprensivo di personale (otto unità) che ha svolto un periodo di lavoro limitato nel 2016.

Il Collegio osserva quanto segue.

I parametri delle tabelle ministeriali approvate con D.M. 21 marzo 2016 - che peraltro hanno come precipua finalità quella di offrire un criterio di riferimento per calcolare il costo medio orario del lavoro mentre la quantificazione del dato delle ore medie lavorate costituisce semplicemente uno degli elementi tenuto in considerazione per effettuare quel calcolo - costituiscono un mero canone di valutazione della congruità dell'offerta. Pertanto, l'eventuale scostamento delle voci da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Cons. St., sez. V, 26 novembre 2018, n. 6689).

L'ammontare delle ore effettivamente lavorate rappresentano un elemento variabile in relazione all'organizzazione dell'impresa e, nel caso di specie, le ore di assenza fatte registrate dal personale in forza presso l'aggiudicataria in relazione al suo vissuto operativo sono state giustificate sulla base delle assenze fatte registrate dai dipendenti nel periodo precedente a quello in cui è stata presentata l'offerta. Ciò considerando il fatto che K. ha dedotto, con il ricorso di primo grado, che M. avrebbe "realizzato una indebita e illegittima commistione tra i dati percentuali relativi ai tassi di assenza aziendali e quelli del personale e quelli del personale proveniente dal cd. cambio d'appalto" posto che non sono stati apportati, neppure dal verificatore, elementi di fatto idonei a supportare tale affermazione e a indicare la rilevanza di tale commistione e che la clausola sociale ha, per giurisprudenza costante, una valenza relativa alle condizioni dell'impresa (Cons. St., sez. VI, 24 luglio 2019, n. 5243).

Tanto in linea con la prevalente giurisprudenza, secondo cui, nelle gare pubbliche, per il costo orario del personale, da dimostrare in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, non va assunto a criterio di calcolo il "monte-ore teorico", comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l'anno, ma va considerato il "costo reale" (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni); il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello "effettivo", che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (Cons. St., sez. III, 20 novembre 2019, n. 7927).

Né sul punto risulta esserci una discrasia di impostazione fra giustificazioni e consulenza di parte posto che, in sede di giustificazioni, la società aggiudicataria ha dichiarato di avere calcolato i suddetti dati tenendo in considerazione "la specifica soggettività dell'Azienda" e i "dati dell'anno precedente" mentre il consulente di parte ha fornito i dati "registrati presso la sede operativa di Palermo con riferimento all'anno 2016".

In ogni caso, anche a voler considerare esistente la contraddizione, peraltro non rilevante in sede di gara in quanto evidenziata rispetto a un documento successivo, appunto la relazione tecnica di parte, il consulente aziendale ha illustrato come, tenendo presenti i dati della sola realtà aziendale palermitana, il parametro contenuto nell'offerta non risulta inattendibile. Il fatto, quindi, che eventualmente i calcoli effettuati in sede di gara tengano presente una realtà più ampia rispetto a quella palermitana non si riverbera in punto di correttezza del calcolo effettuato.

Il conteggio operato nei due momenti sopra richiamati (giustificazioni e consulenza tecnica) evidenziano, piuttosto, una differenza che si pone a favore di M., che avrebbe potuto utilizzare un dato anche più favorevole in gara.

Né è idoneo a intaccare la suddetta valutazione il dato degli otto dipendenti assunti nel corso del 2017 (sei a maggio, uno a luglio e uno a dicembre).

Conteggiandoli per una cifra totale media di quattro dipendenti, infatti, il divisore della tabella del consulente di parte ammonterebbe a 124 anziché a 128, con il risultato di portare il quoziente a 68,85 in luogo di 66,70.

Riportando il dato nella tabella del conteggio delle ore medie annue lavorate (pag. 8 giustificazioni) il totale delle ore medie lavorate passa da 1664,02 a circa 1662,73, con una differenza MINIMA all'anno, potenzialmente inidonea a incidere in maniera determinante sul conteggio complessivo del costo del lavoro (e quindi della congruità dell'offerta), non intaccando in maniera rilevante l'utile esposto in sede di offerta dall'aggiudicataria.

La discrasia fra il dato di 218 GPG e di 128 GPG, oltre a non rilevare in termini di contraddizione dell'offerta in quanto il secondo termine numerico è contenuto nella consulenza tecnica di parte, non pare così evidente posto che il numero di 218 di cui all'offerta tecnica non è qualificato come riferito alla sola sede di Palermo mentre il numero di 128 (di cui alla relazione del consulente aziendale) è riferito a quella sede in ragione dell'argomentazione spesa dal medesimo consulente.

Infine non depone in senso contrario il riferimento, effettuato dalla società nei documenti di gara, a 6,66 ore giornaliere, contestato in quanto violativo del CCNL. Ciò in quanto l'art. 77 del ccnl è volto a contenere in 7,15 ore il limite di orario giornaliero facendo salva la necessità di rispettare il limite settimanale di 40 ore di cui all'art. 71, salvo gli straordinari. Pertanto la discrasia fra dato considerato da M. e contenuto dell'art. 77 CCNL di categoria non è di per sé sola sufficiente a incrinare il giudizio di attendibilità dell'offerta. Per lo stesso motivo non è rilevante il dato dei cedolini (che riporterebbero 7,15 ore giornaliere), riferito peraltro a un'annualità, il 2017, non conferente con la tempistica della gara. Né il verificatore ha argomentato in ordine alla non corretta individuazione del divisore nel quoziente fra 40 (le ore settimanali) e 6 i giorni lavorativi, che, del resto, non appare ictu oculi scorretto, posto che nel sistema 6+1+1 non sono certo più di sei i giorni lavorativi (ma meno, vista l'incidenza percentuale che l'ottavo giorno non lavorativo ha sulla singola settimana).

A fronte della richiamata valenza dei parametri delle tabelle ministeriali nel caso di specie non sono emersi dati che evidenzino gravi errori di fatto o rilevanti profili di irragionevolezza nella modalità utilizzata da M. per determinare le ore medie annue lavorate.

Al riguardo il Collegio rileva altresì che i dati utilizzati dall'aggiudicataria sono stati elaborati sulla base di una tabella che non si discosta di molto da altro schema presentato per un appalto similare dalla stessa società (oggetto del ricorso in appello 1008 del 2016), che aveva indicato in 1660 le ore medie lavorate mentre K., sempre in quell'occasione, aveva indicato in 1704, 39 le ore medie lavorate. I dati presentato in quell'occasione da entrambe le società erano stati ritenuti non inverosimili in sede di verificazione (eseguita a seguito dell'ordinanza di questo CGARS n. 92 del 2017).

Considerata la funzione del procedimento di verifica dell'anomalia, finalizzato non già alla ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma al riscontro dell'attendibilità e dell'affidabilità nel suo complesso non emergono, anche considerando il risultato della verificazione, elementi specifici e gravi sulla base dei quali desumere l'inattendibilità dei dati apportati dall'aggiudicataria in punto di quantificazione delle ore medie annue lavorate e quindi l'incongruenza dell'offerta presentata se non il rilievo (con effetti modesti e comunque riassorbibili dall'utile previsto dall'aggiudicataria) riferito agli otto dipendenti che sarebbero stati assunti nel corso del 2016.

14.4. La quantificazione del costo della manodopera sconta poi, ad avviso del verificatore, la mancata inclusione dell'onere finanziario discendente dalle prestazioni aggiuntive offerte per ogni inizio e fine turno, pari a 0,625 ore per ogni cambio turno e il numero di turni con sovrapposizione di personale, considerati dal verificatore pari a 15 sulla base dei siti ospedalieri interessati ai servizi.

La censura è stata formulata da K. con il ricorso introduttivo e approfondita con l'allegato 15 del medesimo, oltre a essere stata riproposta in appello.

Il verificatore ha provveduto a quantificare il costo derivante dall'intervallo offerto da M. all'inizio e alla fine del turno (anticipo del turno tra 15 e 30 minuti all'inizio e posticipo del turno di 15 minuti alla fine), che la società non ha quantificato ritenendo di offrirlo in modo gratuito.

Ad avviso del verificatore è implausibile la copertura, che sarebbe stata dichiarata da M., di tali costi con i costi generali, indicati dalla società in occasione della verifica di anomalia, in Euro 128.915,20.

Il costo nascosto ammonterebbe a Euro 302.152,00.

Con memoria 12 maggio 2020 M. ha esplicitato che il tempo dedicato al cambio turno non è un servizio aggiuntivo ma una modalità di organizzazione del servizio. Tale modalità non sarebbe inusuale nel settore della vigilanza e coinciderebbe con il tempo necessario al personale in turnazione per effettuare il passaggio delle consegne.

Emerge dalle osservazioni presentate da M. alla relazione interlocutoria del verificatore come incomprensibile l'individuazione di ulteriori costi di manodopera nella semplice descrizione delle tempistiche di inizio e fine turno attraverso le quali la M. ha inteso assicurare un ordinato ed efficiente avvicendamento "sovrapposto" delle pattuglie di G.P.G. "montanti" e "smontanti".

La "gratuità" del servizio non sarebbe quindi finalizzata a occultare un costo del lavoro conseguente allo svolgimento di ulteriori prestazioni lavorative e non comporterebbe alcun ulteriore costo di manodopera.

Al riguardo il Collegio osserva innanzitutto che il rilievo potrebbe, in astratto, cogliere solo parzialmente nel segno, posto che la sovrapposizione fra la squadra che arriva e la squadra che lascia la postazione può, al più, comportare che una sola delle due si sovrapponga al normale orario di lavoro dell'altra, con la conseguenza che non possono essere conteggiati in maggiorazione sia l'anticipo, sia il posticipo del turno ma , al più, uno solo, con conseguente dimezzamento del costo derivante dalla modalità di avvicendamento delle guardie descritta nell'offerta dell'aggiudicataria e non incidenza dello stesso in termini di azzeramento o negativizzazione dell'utile d'impresa.

Si aggiunge che non pare implausibile che vi sia una minima sovrapposizione oraria al cambio turno, che piuttosto risponde a un canone di buona amministrazione, e che pertanto non si può escludere che tale circostanza sia stata considerata nella quantificazione del costo del lavoro relativo al lotto 1.

Né sono stati apportati elementi di fatto per ritenere inverosimile una tale prospettazione laddove sono invece stati effettuati i calcoli conseguenti all'asserzione della mancata inclusione nei costi del personale del servizio di cambio turno.

Considerata la funzione del procedimento di verifica dell'anomalia, finalizzato non già alla ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma al riscontro dell'attendibilità e dell'affidabilità nel suo complesso non emergono pertanto, anche considerando il risultato della verificazione, elementi di fatto concreti e rilevanti sulla base dei quali desumere l'inattendibilità dell'impostazione dell'aggiudicataria in punto di cambio turno e quindi l'incongruenza dell'offerta presentata.

14.5. Altra variabile che ha inciso nella determinazione del costo del personale, contestata da K., attiene all'aliquota contributiva INPS applicata da M., che l'avrebbe decurtata dello 0,48%.

L'aliquota applicata dall'aggiudicataria è stata ritenuta coerente, da parte del verificatore, con la situazione dei dipendenti della medesima, in ragione del fatto che la maggior parte del personale utilizzato per lo svolgimento del servizio, provenendo dal cambio d'appalto, è di recente assunzione, con conseguente correttezza della percentuale di aliquota applicata da M..

Il Collegio osserva che sul punto il verificatore non solo non ha apportato elementi tecnici o di fatto idonei a mettere in dubbio l'aliquota Inps applicata dall'aggiudicataria ma ha rilevato la sussistenza di circostanze (di fatto, relative alla situazione dell'azienda) che depongono a favore della correttezza dell'aliquota applicata da M. e quindi del giudizio di congruità formulato sul punto dalla stazione appaltante.

Non sussistono pertanto i presupposti per ritenere fondata la censura.

14.6. Ulteriore variabile che ha inciso nella determinazione del costo del personale, contestata da K. in relazione ai riflessi della medesima sulla congruità dell'offerta, attiene ai costi derivanti da disposizioni di legge.

Il verificatore, dopo aver illustrato gli scostamenti rispetto alle tabelle approvate con D.M. 21 marzo 2016 relative alla polizza infortuni ("Euro 60,00 in tabella ed Euro 25,00 indicato da M."), alle divise ("Euro 360,50 in tabella ed Euro 250,00 indicato da M.") e ai costi derivanti da disposizioni di legge ("Euro 873,00 in tabella ed Euro zero indicato da M."), ha ritenuto di riquantificare l'incidenza della voce "Costi derivanti da disposizioni di legge", in particolare con riferimento alle voci individuate nella nota ministeriale 17 maggio 2016, diverse da divisa, polizza infortuni e sorveglianza sanitaria e rinnovo porto d'armi, già contenute nelle tabelle approvate con D.M. 21 marzo 2016 . Ha anche

Ha quindi indicato la somma complessiva quinquennale omessa nell'offerta dell'aggiudicataria in Euro 48.343,20.

Con le osservazioni alla relazione interlocutoria del verificatore M. ha sostenuto, innanzitutto, la derogabilità delle voci contenute nella tabella ministeriale.

L'aggiudicataria ha altresì rappresentato di avere conteggiato, nell'ambito del costo orario della manodopera, i costi per divisa, polizza infortuni e sorveglianza sanitaria, rinnovo porto armi e licenza.

Le altre voci di costo (derivanti da disposizioni di legge) contenute nella nota ministeriale 17 maggio 2016, radio, tiro, aggiornamento professionale e certificazioni D.M. n. 269 del 2010 e D.M. n. 115 del 2014, relativi alle modalità di riconoscimento dei requisiti degli istituti e dei servizi di vigilanza, nonché dei direttori e incaricati di funzioni direttive nei medesimi, sarebbero incluse negli oneri di sicurezza o sono ricompresi nei costi generali aziendali, non essendo riferibili alle singole GPG.

Con riferimento ai costi riconducibili alla sorveglianza sanitaria e all'aggiornamento sanitario valorizzati nella nota 17 maggio 2016 nella misura di Euro 100,00 M. ha affermato di sostenere, per ogni singola GPG, un costo inferiore, pari a Euro 30,00 all'anno.

A comprova è stata allegata dalla società copia della lettera di nomina del medico competente in relazione all'anno 2016 (dall'esame della quale sarebbe rilevabile l'assolvimento, da parte del professionista incaricato dalla Società, degli obblighi afferenti sia la sorveglianza sanitaria che l'aggiornamento sanitario e la lettera di conferimento dell'incarico al medesimo professionista, che reca il riferimento all'importo di Euro 30,00 a visita.

Avuto riguardo alla periodicità (annuale o biennale a seconda) con la quale la legislazione prevede (D.Lgs. n. 81 del 2008 con particolare riferimento al D.Lgs. n. 106 del 2009) che i lavoratori debbano essere sottoposti alla sorveglianza sanitaria (minore frequenza per i lavoratori che svolgono la propria prestazione lavorativa nella fascia diurna e maggiore frequenza per i lavoratori notturni), si è provveduto, considerando anche il parametro unitario di Euro 30,00 a visita, a determinare il costo medio ponderato dell'incidenza dell'onere derivante dalla sorveglianza sanitaria/aggiornamento sanitario in Euro 22,50.

L'eventuale onere che deriverebbe dalla valorizzazione dell'incidenza oraria riconducibile alla sorveglianza sanitaria/aggiornamento sanitario sul costo della manodopera in applicazione del corretto divisore orario ammonterebbe a Euro 4.371,33 a fronte della (maggiore somma) calcolata dal verificatore.

K. ha sostenuto che M. abbia omesso di calcolare il costo derivante da disposizioni di legge dal momento che l'offerta di quest'ultima non comprenderebbe la somma di Euro 875 annue per GPG, indicata nella tabella allegata al dm 21 marzo 2016.

Il Collegio ribadisce innanzitutto che i parametri delle tabelle ministeriali costituiscono un canone indicativo di valutazione della congruità dell'offerta, che ammette di essere superato dai concorrenti. L'eventuale scostamento delle voci da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima, quindi, di per sé un giudizio di anomalia, che ha peraltro a oggetto la complessità della proposta del concorrente e non singoli (eventualmente inesatti) elementi che la compongono, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Cons. St., sez. V, 26 novembre 2018, n. 6689).

La tabella ministeriale approvata con D.M. 21 marzo 2016 indica espressamente le voci di costo derivanti da polizza infortuni (Euro 60), rinnovo porto armi e licenza (Euro 185,40) e divisa (360,50). In una successiva riga sono indicati i costi derivanti da disposizioni di legge, previsti in Euro 873.

Fra le note si legge che "il costo annuo minimo aziendale della sicurezza individuale (D.P.I./giubbotto, visite mediche, formazione, L. n. 81 del 2008, radio) è di 370 Euro".

Nella successiva nota di chiarimenti 17 maggio 2016, nell'illustrare la voce (contenuta nelle tabelle di cui al D.M. 21 marzo 2016), ivi quantificata in Euro 873, il Ministero del lavoro ha specificato che essa comprende: organizzazione sistema radio (Euro 100), tiro (Euro 275), rinnovo titoli di polizia (Euro 80), divisa con giubbotto antiproiettile (Euro 200), sorveglianza sanitaria (Euro 100), aggiornamento professionale (Euro 100) e cert. Obbli. D.M. n. 269 del 2010 e d.m. 115 2014 (Euro 18).

E' evidente che nella nota del 17 maggio 2016 la voce "costi derivanti da disposizioni di legge" comprende anche i costi che la tabella ministeriale espone in maniera separata, cioè le voci per polizza infortuni, rinnovo porto armi e licenza e divisa, per i quali sono peraltro previsti importi diversi.

In un tale contesto il più rilevante parametro di riferimento è costituito dal fatto che "vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori" (così dalla nota 17 maggio 2016, che riporta un orientamento del Consiglio di Stato) e che il costo annuo minimo aziendale della sicurezza individuale (D.P.I./giubbotto, visite mediche, formazione, L. n. 81 del 2008, radio) sia almeno di 370 Euro (così dal D.M. 21 marzo 2016).

Il Collegio osserva che M., nelle giustificazioni, ha esposto la complessiva cifra di Euro 460,40 in relazione ai costi derivanti da disposizioni di legge, ricavata addizionando la somma di Euro 25,00 per polizza infortuni, di Euro 185,40 per rinnovo porto d'armi e licenza e di Euro 250,00 per divise.

La stessa società, con nota 12 maggio 2020, ha affermato che le altre voci di costo (derivanti da disposizioni di legge) contenute nella nota ministeriale 17 maggio 2016, come radio, tiro, aggiornamento professionale e certificazioni D.M. n. 269 del 2010 e D.M. n. 115 del 2014, relativi alle modalità di riconoscimento dei requisiti degli istituti e dei servizi di vigilanza, nonché dei direttori e incaricati di funzioni direttive nei medesimi, sarebbero incluse negli oneri di sicurezza o ricomprese nei costi generali aziendali, non essendo riferibili alle singole GPG.

Non sono stati rinvenuti dal verificatore elementi di conoscenza dai quali desumere la violazione, da parte dell'aggiudicataria, della disciplina a tutela del lavoratore e dei relativi costi, a fronte della produzione di alcune specifiche indicazioni riguardanti i (minori) costi della sorveglianza sanitaria esposti dall'aggiudicataria.

Né risulta implausibile la ricomprensione di alcune delle voci della nota 17 maggio 2016 nell'ambito dei costi generali o degli oneri per la sicurezza.

Invero, i D.M. n. 269 del 2010 e D.M. n. 115 del 2014, essendo relativi alle modalità di riconoscimento dei requisiti degli istituti e dei servizi di vigilanza, nonché dei direttori e incaricati di funzioni direttive nei medesimi, sembrano potersi ricomprendere nei costi generali, così come l'organizzazione sistema radio.

Con riferimento agli oneri per la sicurezza, nelle giustificazioni M. ha precisato che i costi per polizza infortuni, rinnovo porto armi e licenza e divisa erano ricompresi nei costi di lavoro diretti, con la conseguenza, a contrariis, che i restanti costi riguardanti la sicurezza sarebbero stati invece inclusi nella quantificazione degli oneri per la sicurezza.

Infine i costi esposti superano comunque la soglia minima di 370 Euro indicata nelle tabelle di cui al D.M. 21 marzo 2016.

Non si ravvisano pertanto elementi idonei a mettere in dubbio, per la loro incisività rispetto al complessivo costo del lavoro, la congruità dell'offerta in punto di costi derivanti da disposizioni di legge, con conseguente non accoglimento del relativo rilievo relativo.

14.7. La censura riguardante la congruità dell'offerta non può quindi essere accolta, considerato che non sono stati ravvisati elementi di inattendibilità così gravi e numerosi da incrinare il giudizio già reso dalla stazione appaltante utilizzando l'ampia discrezionalità, anche tecnica, che connota questa specifica attività e che, in ogni caso, le anomalie riscontrate possono essere riassorbite dall'utile previsto dall'aggiudicataria, calcolato in Euro 232.047,36, e dalla riserva imprevisti per il servizio di vigilanza armata pari a Euro 93.463,52.

15. In primo grado K. ha sollevato vizi attinenti l'attribuzione del punteggio che l'aggiudicataria avrebbe ottenuto.

Il riferimento è ai 12,83 punti attribuiti a M. con riferimento al parametro "Struttura organizzativa che si intende impiegare per la gestione del servizio", e ai 4 punti meritati in relazione al criterio della "Formazione posseduta dal personale impiegato nell'appalto (G.P.G. e) in tema di corsi anti incendio e pronto soccorso, in termini di numero di corsi e ore di formazione svolte", oltre che ai 12 punti ricevuti dall'aggiudicataria in ordine al parametro dell'"Esperienza nel ruolo e livelli contrattuali inerenti il personale impiegato nel servizio di vigilanza armata", già oggetto di censura con il ricorso introduttivo e, pertanto, già esaminato dal Collegio.

15.1. In particolare, in esito alla gara a M. è stato attribuito un punteggio complessivo di 97,29 mentre a K. di 93,79 (verbale 19 settembre 2018). Il punteggio tecnico totale a favore di M. è stato di 67,29 mentre è stato di 65,30 a favore di K..

I punteggi parziali, interessati dal motivo di censura, sono i seguenti: 14 punti a K. con riferimento al parametro "Struttura organizzativa che si intende impiegare per la gestione del servizio" (a fronte dei 12.83 per M.), e 3,67 in relazione al criterio della "Formazione posseduta dal personale impiegato nell'appalto (G.P.G. e) in tema di corsi anti incendio e pronto soccorso, in termini di numero di corsi e ore di formazione svolte" (a fronte dei 4 per M.), oltre ai 12 punti ricevuti dall'aggiudicataria in ordine al parametro dell'"Esperienza nel ruolo e livelli contrattuali inerenti il personale impiegato nel servizio di vigilanza armata" (a fronte di 10,91 da parte di K.).

15.2. In termini generali, e per rispondere ai rilievi dedotti da M., si rileva che al verificatore è stato chiesto esclusivamente di "accertare la veridicità e l'incidenza dei medesimi elementi censure di cui al punto 26 sul punteggio attribuito dalla Commissione a M., valutando la sostenibilità del medesimo anche in relazione al corrispondente punteggio assegnato a K. e indicando, sulla base delle regole di gara, la misura degli eventuali scostamenti che il giudizio tecnico imponga".

E', pertanto, nel perimetro dell'esame della veridicità e incidenza degli elementi di fatto alla base dei rilievi mossi da K. in sede di giudizio che si colloca l'attività del verificatore, al quale è stato chiesto di valutare, con le conoscenze tecniche di cui è portatore, il portato, in termini di sostenibilità del punteggio, della propria attività accertativa (in punto di veridicità e incidenza) degli elementi di fatto, evidenziando esclusivamente la sostenibilità del punteggio e la misura degli eventuali scostamenti derivanti dall'attività accertativa precedentemente compiuta. Con la conseguenza che, in mancanza di accertamenti difformi sugli elementi di fatto, risultano inconferenti i giudizi resi.

Il presupposto è che l'attribuzione del punteggio costituisce un'attività discrezionale con connotati che coinvolgono elementi di discrezionalità tecnica che si basano su dati tecnici, pur non esaurendosi in essi. E' su questi ultimi che è stata chiesto l'apporto del verificatore, con la consapevolezza non solo del ruolo della Commissione di gara in punto di valutazione discrezionale del punteggio ma anche dell'apporto meramente strumentale del verificatore rispetto a un giudizio che rimane del Collegio, connotato, peraltro, dai limiti che caratterizzano la giurisdizione su provvedimenti espressione di discrezionalità anche tecnica.

Posto quanto sopra, si rileva che la costante giurisprudenza afferma che il sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello dell'Amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo.

Ne deriva che per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, "dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto" (Cons. St., sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058), ciò che nel caso di specie, come meglio si dirà nel prosieguo, non è accaduto, in quanto non sono emersi travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dal seggio di gara.

15.3. In via di premessa il Collegio ritiene di ribadire che sul subappalto e sul rilievo del medesimo nell'ambito dell'offerta di M. si è già pronunciato in sede di sentenza n. 2 del 2020, non potendo quindi ritornarvi, con la conseguenza che non vengono considerate le osservazioni mosse sul punto dal verificatore.

15.4. Il Collegio rileva innanzitutto, considerato quanto sopra ribadito in punto di subappalto, che il primo elemento di valutazione dell'offerta tecnica, attinente alla "Struttura organizzativa che si intende impiegare per la gestione del servizio", non è stato oggetto di specifica censura in primo grado (con i motivi aggiunti) dalla ricorrente, ora appellata, K..

Posto che è il ricorso di primo grado, e gli eventuali motivi aggiunti, a delineare il perimetro del thema decidendum nell'ambito del quale si realizza l'effetto devolutivo dell'appello, il Collegio ritiene di non poter considerare sul punto la relazione del verificatore.

A ciò si aggiunge che, fatto salvo quanto riguarda il subappalto, esaminato con la sentenza n. 2 del 2020, sul punto il verificatore non ha rilevato particolari distonie nell'esaminare, nell'ambito dell'attività accertativa al medesimo demandata in punto di elementi di fatto, i dati confluiti nel giudizio espresso dalla Commissione.

15.5. In riferimento al parametro di valutazione dell'offerta tecnica relativo alla "Esperienza nel ruolo e livelli contrattuali inerenti il personale impiegato nel servizio di vigilanza armata", K. ha dedotto l'incongruenza derivante dal fatto che sono stati attribuiti 12 punti all'offerta tecnica di M., che assomma complessivamente 3.062 anni di servizio per le unità di personale indicate, pari a una anzianità media di servizio di 10 anni, e 10,91 punti a K., che ha presentato un'offerta tecnica che prevede 30.695,28 anni di servizio per le unità di personale indicate, una anzianità media pari a 18,62 anni, oltre ad una specifica esperienza di servizio svolto presso le Aziende sanitarie siciliane pari in media ad anni 9,83 per ogni unità.

M. ha evidenziato, tramite la relazione del consulente di parte, che non risultano evidenti dall'offerta tecnica i dati che K. ha fornito in sede processuale, 30.695,28 anni di servizio per le unità di personale indicate e anzianità media pari a 18,62 anni.

Il verificatore ha ritenuto incongrua l'attribuzione del punteggio a M. da parte della Commissione di gara, proprio basandosi sui suddetti elementi, ritenendo quindi che anche a K. andasse attribuito il punteggio massimo previsto per il parametro in esame, cioè 12 punti (assegnato dalla commissione alla sola M.).

Il Collegio osserva quanto segue.

Il primo dato, relativo agli anni di servizio complessivi del personale ricompreso nell'offerta del raggruppamento K., pari 30.695,28, sconta la diversità fra il numero dei dipendenti considerati dal raggruppamento K. (maggiore) e il numero dei dipendenti di cui all'offerta presentata da M. (inferiore).

Esso, pertanto, essendo passibile di una spiegazione che rende non irragionevole la valutazione di non anomalia compiuta in sede di gara, non è idoneo a giustificarne l'annullamento.

Rimane da analizzare il dato dell'anzianità media pari a 18,62 anni di cui all'offerta del raggruppamento K., così come proposto da quest'ultima società negli atti processuali.

Tale unico dato non è idoneo a incrinare la valutazione di non anomalia effettuata dalla stazione appaltante. Ciò sulla base di due rilievi.

Innanzitutto l'offerta tecnica di K. non espone il dato di anzianità media pari a 18,62 anni nella parte dedicata all'"Esperienza nel ruolo e livelli contrattuali inerenti il personale impiegato nel servizio di vigilanza armata" (né quello dei complessivi anni di servizio del personale, pari a 30.695,28).

Il verificatore ha quindi compiuto la propria valutazione basandosi su elementi non evidenziati in sede di offerta da parte di K., e che pertanto la commissione di gara non ha potuto apprezzare.

Sul punto non può quindi ritenersi inficiato da illegittimità l'operato della commissione che ha utilizzato gli elementi di fatto che la società ha liberamente deciso di illustrare al fine di evidenziare le proprie caratteristiche. Mentre non può essere rimproverato alla commissione di avere svolto un'attività di elaborazione dei dati presentati dai concorrenti, allo stesso modo non può essere censurata quella stazione appaltante che si è attestata sugli elementi che lo stesso partecipante ha ritenuto essere i più significativi ai fini della valutazione del parametro esaminato.

In secondo luogo la stessa funzione del procedimento di verifica dell'anomalia, finalizzato non già alla ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma al riscontro dell'attendibilità e dell'affidabilità nel suo complesso depone nel senso di non attribuire rilevanza a un unico dato, che può compendiarsi all'interno di un bilanciamento complessivo dell'offerta.

Non si ravvisano quindi elementi sufficienti per considerare meritevole di accoglimento il rilievo.

15.6. Rispetto all'indicatore dei "Livelli contrattuali del personale di vigilanza armata", per il quale il disciplinare ha previsto l'attribuzione di un massimo di 12 punto, è stata dedotta da K. la superiorità della proposta della medesima in ragione delle 15 unità di livello 2 offerte dal RTI K./S./E. a fronte delle 3 di M., delle 118 unità livello 3 a fronte delle 23 di M. , delle 797 unità di livello 4 contro 182, delle 405 unità di livello 4 super contro 20, delle 143 unità livello 4 ex super contro nessuna unità con tale inquadramento, delle 44 unità di livello 5 contro 32, delle 104 unità di livello 6 contro 61.

Al riguardo il verificatore ha ritenuto che i dati quantitativi (cioè quelli esposti da K.) non potessero che condurre a una valutazione diversa rispetto a quella operata dalla commissione di gara ("anche la valutazione in merito ai livelli contrattuali del personale concerne apprezzamenti di ordine quantitativo, poiché richiede il confronto tra le unità di personale inquadrate nei singoli profili mentre non residua alcun margine per valutazioni discrezionali").

La base fattuale che la commissione ha potuto considerare al fine di esprimere il giudizio non è però limitata a quanto dedotto da K. e considerato dal verificatore.

Si deve infatti anche (se non soprattutto) considerare il dato, esposto da entrambe le parti in sede di gara, del numero complessivo dei dipendenti e confrontarlo con i relativi livelli, arrivando così a determinare la percentuale di possibilità di scegliere un dipendente inquadrato in un determinato livello piuttosto che uno appartenente ad altro inquadramento.

Considerando il rapporto fra i suddetti dati (numero di appartenenti a un certo livello e dipendenti totali e rilevanza di quel livello nell'ambito dell'offerta tecnica dei partecipanti) si possono svolgere altre considerazioni, che possono supportare il giudizio espresso in sede di gara, connotato da discrezionalità e fondato sul parametro complessivamente inteso e non sui singoli elementi che lo compongono. In particolare, i rapporti fra numero di appartenenti a un certo livello e dipendenti totali mostrano come, nella maggior parte dei casi, l'incidenza percentuale degli appartenenti a un determinato livello contrattuale rispetto al plafond totale dei dipendenti sia favorevole all'attribuzione di un punteggio maggiore a M..

Quanto al livello 2 (il primo richiamato da K. nel ricorso per motivi aggiunti) il rapporto fra le 15 unità di livello 2 offerti dal RTI K./S./E. e il numero dei dipendenti (1647) è pari a 0,0091 mentre è pari a 0,0093 quello fra le 3 unità di cui all'offerta di M. e il numero totale dei dipendenti (322). Il rapporto fra le 118 unità di livello 3 e il numero totale dei dipendenti di K. è pari a 0,0716 mentre il rapporto fra le 23 di M. e il numero totale dei dipendenti è di 0,0714. Il rapporto fra le 797 unità di livello 4 di K. e il numero totale dei dipendenti è di 0,48 mentre la relazione fra le 182 unità di livello corrispondente di M. il numero totale dei dipendenti è di 0,56. Il rapporto fra le 405 unità di livello 4 super di K. il numero totale dei dipendenti è di 0,24 mentre il rapporto fra le corrispondenti 20 di M. il numero totale dei dipendenti è di 0,06. Il rapporto fra le 44 unità di livello 5 di K. e il numero totale dei dipendenti è di 0,009 mentre il rapporto fra le corrispondenti 32 unità di M. e il numero totale dei dipendenti è di 0,02. Infine, la relazione fra le 104 unità di livello 6 di K. e il numero totale dei dipendenti è di 0,06 mentre il rapporto fra le corrispondenti 61 unità di M. e il numero totale dei dipendenti è di 0,18.

Tutto quanto sopra è riferito al fine di evidenziare che la valutazione della commissione è non solo altamente discrezionale e connotata da discrezionalità tecnica ma che i dati apportati da K. e le argomentazioni svolte dal verificatore non sono sufficienti per superare il giudizio reso in quanto non si ravvisano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dal seggio di gara.

15.7. In ordine al parametro della "Descrizione completa e dettagliata del Piano di formazione/aggiornamento per i gestori del servizio posto in essere nel corso del contratto", K. ha lamentato che la commissione di gara ha attribuito il punteggio massimo (5 punti) all'offerta tecnica di M., che comprende diverse attività formative dirette non ai gestori del servizio (come richiesto dalla documentazione di gara), ma agli esecutori (GG.PP.GG.).

Il verificatore, facendo propri gli elementi di fatto dedotti da K., si concentra sul successivo giudizio di attribuzione del punteggio, ritenendo che debba essere attribuito a K. il medesimo punteggio assegnato a M..

Il Collegio non ritiene convincenti le argomentazioni spese dal verificatore.

La censura mossa da K. si fonda sulla circostanza che l'offerta tecnica di M. comprenda diverse attività formative dirette non ai gestori del servizio (come richiesto dalla documentazione di gara), ma agli esecutori (GG.PP.GG.).

Dall'offerta tecnica di M. si evince che sono espressamente previsti specifici corsi per i gestori in conformità alla norma UNI10459:2015, che si occupa dei requisiti di conoscenza, abilità e competenza del professionista della security e che è quindi specificamente destinata a garantire la professionalità dei gestori del servizio. Pertanto, se anche l'aggiudicatario ha presentato il piano di formazione destinandolo anche al personale esecutivo, non si può affermare che non abbia indirizzato la formazione anche ai gestori del servizio.

Del resto, il raffronto del contenuto dell'offerta tecnica elaborata da K. e di quella presentata da M. evidenzia profili che rendono non irragionevole l'attribuzione a K. di un punteggio inferiore a quello riservato all'aggiudicataria, come ad esempio la circostanza che la seconda classificata abbia inserito nel programma di formazione destinato ai gestori corsi volti alla vigilanza aeroportuale.

Non si rinvengono quindi elementi idonei a supportare l'accoglimento del rilievo.

15.8. In relazione al parametro di valutazione concernente la "Formazione posseduta dal personale impiegato nell'appalto (G.P.G.) in tema di corsi anti incendio e pronto soccorso" è stata dedotta da K. l'attribuzione del punteggio massimo all'offerta tecnica di M. (4 punti), che non avrebbe indicato in modo specifico il numero effettivo di corsi richiesto dalla documentazione di gara, prevedendo 161 corsi e 2.373 ore di formazione in materia antincendio e 169 corsi per 2.476 ore di formazione concernenti il primo soccorso, per un totale di 330 corsi e di 4.849 ore di formazione, e di un punteggio inferiore (3,67) all'offerta di K., che include 906 corsi antincendio per 9.792 ore di formazione, 1.275 corsi di primo soccorso, per 12.930 ore di formazione (n. di ore x n. corsi), ed un totale di 2.171 corsi e 22.722 ore di formazione.

M. ha sottolineato l'atteggiamento adesivo del verificatore rispetto all'impostazione seguita da K..

Il verificatore ha ritenuto che la commissione avrebbe dovuto tenere conto del numero dei corsi e delle ore di formazione e non del contenuto della medesima e, di conseguenza, ha giudicato che dovesse attribuirsi a K. il medesimo punteggio attribuito a M..

Il Collegio osserva innanzitutto che la differenza di punteggio è esigua e che, considerando il contenuto delle offerte tecniche delle due parti, la prospettazione fornita da K. contiene elementi di ambiguità nella parte dedicata al parametro di valutazione in esame che consentono di ritenere non irragionevole il punteggio attribuito dal seggio di gara, anche in considerazione del tipo di scrutinio che può essere compiuto in una materia connotata da ampia discrezionalità tecnica. In particolare, l'offerta della ricorrente ora appellata si riferisce, nella prima parte, alla formazione in generale e non a quella richiamata nel parametro in argomento, che espressamente fa riferimento ai soli corsi anti incendio e di pronto soccorso, mentre nella seconda parte fa riferimento ai corsi anti incendio e di pronto soccorso svolti dal personale delle società partecipanti all'RTI K., che comprende un numero di addetti molto alto, anche rispetto alla situazione dell'aggiudicataria. Il numero assoluto delle ore di formazione non è, infatti, un dato sufficiente a verificare il livello di formazione destinato al singolo dipendente.

La contestazione mossa da K. a M. sconta la necessità di compararla al contenuto dell'offerta della seconda anche alla luce della quantità (elevata) dei dipendenti delle società appartenenti al raggruppamento K. al fine di determinare la formazione garantita ai singoli dipendenti adibiti a svolgere il servizio. Né il verificatore ha accertato la sussistenza di altri elementi che questo Giudice può prendere in considerazione al fine di decretare l'irragionevolezza del giudizio pronunciato dalla commissione di gara.

Ne deriva che il raffronto del contenuto dell'offerta tecnica elaborata da K. e di quella presentata da M. evidenzia profili che rendono non irragionevole l'attribuzione a K. di un punteggio inferiore a quello riservato all'aggiudicataria.

Non si rinvengono quindi elementi idonei a supportare l'accoglimento del rilievo.

15.9. In relazione al criterio di valutazione concernente il "Sistema di gestione del servizio di reperibilità e di gestione delle emergenze" il punteggio massimo, 9 punti, è stato attribuito all'offerta tecnica di M., che K. ha asserito contenere indicazioni contraddittorie e indeterminate ("che avrebbero potuto portare all'esclusione dalla gara"), a fronte di un punteggio inferiore, 7,50, assegnato all'offerta di K..

M., anche tramite il proprio consulente di parte, ha affermato di avere presentato in modo chiaro gli elementi necessari per potere confermare il punteggio attribuito dalla commissione mentre l'offerta di K. non sarebbe altrettanto dettagliata.

Il verificatore ha sostenuto l'equivalenza delle due offerte in relazione ai tempi di intervento e alla gestione delle emergenze mentre ha ritenuto, quanto al servizio di reperibilità, più dettagliata l'offerta di K..

Il Collegio osserva che il verificatore non ha apportato elementi di fatto rispetto a quelli già conosciuti e ha ritenuto equivalenti le due offerte rispetto a due indicatori su tre, con la precisazione che in merito al terzo indicatore, riguardante il servizio di reperibilità, ha affermato che l'offerta di K. fosse più dettagliata rispetto a quella di M., e non ha invece ritenuto di definirla contraddittoria.

Con specifico riferimento al servizio di reperibilità, M. ha previsto l'inizio dell'attività del primo turno con un anticipo minimo di 15 minuti e massimo di 30 minuti rispetto agli orari contrattuali e il posticipo di 15 minuti quale orario di fine, la messa a disposizione di un numero di unità lavorative doppio rispetto a quelle necessarie per la copertura dei servizi per avere la possibilità di sostituire il personale assente per qualsiasi ragione, la predisposizione, per ogni postazione di servizio e per ogni turno, di una guardia "titolare" e una guardia "sostituto" in modo tale che per le assenze sia disponibile "in tempo reale" un sostituto e la creazione di una squadra di emergenza di dieci uomini per coprire altre assenza di natura imprevista e imprevedibile e di pattuglie addette al servizio ispettivo che possono intervenire a supporto.

Per quanto attiene alle emergenze, M. ha previsto che le pattuglie vengano posizionate nella prossimità di presidi ospedalieri in modo che i tempi di intervento in caso di emergenza siano inferiori a 5 minuti (pag. 43 dell'offerta). La disponibilità di una pattuglia di supporto costituita da almeno dieci guardie è assicurata in un tempo massimo di dieci minuti (pag. 44 dell'offerta).

In relazione a quanto sopra non si rinvengono, anche alla luce della relazione del verificatore, i (dedotti) profili di contraddittorietà potenzialmente rilevanti. Le contraddizioni richiamate da K. sono infatti solo apparenti, riferendosi a circostanze diverse.

Nel paragrafo 1.9.1. dell'offerta di M. l'utilizzo dell'espressione "in tempo reale" è relativa alla sostituzione del personale assente, così come la medesima locuzione a pag. 43 e a pag. 49. L'espressione, per quanto non faccia riferimento a uno specifico intervallo temporale, è indicativa dell'impegno sostituire il personale garantendo la prossimità temporale tra evento che determina la necessità di sostituzione e l'arrivo del sostituto.

Diversamente, a pag. 44, i dieci minuti si riferiscono all'intervento di squadre di guardie giurate in caso di emergenza.

Tanto basta per superare la censura di K., anche considerando la relazione del verificatore.

Non può, infatti, ritenersi sufficiente il giudizio espresso dal verificatore in ordine al maggior dettaglio con il quale è stato descritto il servizio di reperibilità per ritenere passibile di irragionevolezza il giudizio della commissione, posto che il medesimo è complessivo rispetto a tutti gli indicatori attinenti al parametro considerato e che la cesura dedotta da K. ha riguardato la contraddittorietà sul punto dell'offerta di M.. Mel merito si evidenzia, altresì, che l'offerta di K. si concentra sulla tematica dell'emergenza e descrive le procedure di reperibilità in relazione a eventi emergenziali laddove l'offerta tecnica di M. affronta anche la tematica della reperibilità per assenze o impedimenti del personale non derivanti da eventi esterni.

volti vale in senso contrario

Ne deriva che il raffronto del contenuto dell'offerta tecnica elaborata da K. e di quella presentata da M. evidenzia profili che rendono non irragionevole l'attribuzione a K. di un punteggio inferiore a quello riservato all'aggiudicataria.

Non si rinvengono quindi elementi idonei a supportare l'accoglimento del rilievo.

15.10. In ordine al parametro di valutazione delle offerte tecniche relativo ai "Mezzi a disposizione a ridotto impatto ambientale che verranno impiegati nell'esecuzione del servizio", K. ha dedotto l'irragionevole attribuzione del massimo punteggio, 5 punti, all'offerta tecnica di M., riferita solo ad automezzi e ciclomotori, mentre all'offerta tecnica di K. è stato attribuito un minor punteggio (3,64), malgrado preveda l'utilizzo esclusivo di autovetture elettriche ad emissioni zero o autovetture ibride a bassissime emissioni, oltre ad una V. gamma di altri mezzi a ridotto impatto ambientale quali biciclette a pedalata assistita o scooter elettrici ad emissioni zero, segway (dispositivo di trasporto personale), aeromobili a pilotaggio remoto o APR, (c.d. droni), velivoli ad emissioni zero caratterizzati dall'assenza del pilota umano a bordo, ed esprimesse l'impegno ad utilizzare esclusivamente olii di origine vegetale per la lubrificazione, motori a scoppio e catene e sacchetti per rifiuti prodotti al 100% da rifiuti in polietilene riciclati.

In particolare K. ha affermato che la commissione non avrebbe considerato la contraddizione, contenuta nell'offerta tecnica di M., tra la dichiarazione che "Per l'appalto verranno utilizzati esclusivamente mezzi natural power" e il riepilogo dei mezzi relativi al lotto n. 1 da cui risulterebbe che i mezzi natural power sono pari solo al 40,57% del parco veicoli che si compone di 36 autovetture a gasolio, 5 ciclomotori, 28 veicoli GPL/Metano (ridotto impatto ambientale).

Il verificatore ha rilevato "l'incongruità della valutazione delle offerte" che ha determinato l'attribuzione di 5 punti all'offerta tecnica di M. "che, dopo avere enunciato l'offerta di destinare al servizio oggetto di appalto esclusivamente mezzi "natural power" indica nell'elenco dettagliato dei mezzi n. 36 autovetture a gasolio, 5 ciclomotori, 28 veicoli GPL/Metano (ridotto impatto ambientale)" e 3,64 punti all'offerta tecnica del RTI K./S./E. che prevede "l'utilizzo esclusivo di autovetture elettriche ad emissioni zero o autovetture ibride a bassissime emissioni, oltre ad una V. gamma di altri mezzi a ridotto impatto ambientale".

Il Collegio osserva che M. ha dapprima illustrato le proprie disponibilità di automezzi, composto da 36 autovetture a gasolio, 5 ciclomotori e 28 veicoli GPL/metano a ridotto impatto ambientale.

Successivamente l'aggiudicataria si è impegnata a garantire "il doppio delle pattuglie necessarie a svolgere il servizio per ciascun lotto con automezzi a basso impatto ambientale". Di seguito ha affermato che, facendo un ulteriore sforzo, i mezzi a basso impatto ambientale messi a disposizione per la gara in oggetto sono 50 ed hanno le seguenti caratteristiche", elencando poi le specifiche caratteristiche della Fiat panda a metano.

K., nella parte dell'offerta tecnica dedicata a "Mezzi a disposizione a ridotto impatto ambientale che verranno impiegati nell'esecuzione del servizio", ha illustrato il proprio progetto ambientale "per l'applicazione di efficaci misure di gestione ambientale in termini di procedure, modalità operative e soluzioni finalizzate alla minimizzazione dei consumi energetici, elettrici e alla riduzione della produzione dei rifiuti", affermando che, in fase di gestione, l'RTI metterà a disposizione i seguenti mezzi a ridotto impatto ambientale: "in alternativa alle autovetture diesel, saranno utilizzate autovetture elettriche ad emissioni zero o autovetture ibride a bassissime emissioni); le G.P.G. saranno dotate di biciclette a pedalata assistita o scooter elettrici ad emissioni zero; Segway (dispositivo di trasporto personale); ulteriori mezzi ad emissioni zero utilizzati dall'RTI sono gli aeromobili a pilotaggio remoto o APR, comunemente noti come droni, velivoli caratterizzato dall'assenza del pilota umano a bordo".

Successivamente ha affermato di avere rinnovato le proprie autovetture dedicate al servizio di vigilanza ispettiva inserendo auto elettriche.

Pertanto, M. si è impegnata a utilizzare auto a basso impatto ambientale per l'esecuzione del servizio, ha illustrato il parco mezzi a propria disposizione al tempo di redazione dell'offerta, che vede la presenza di 28 automezzi aventi le caratteristiche richieste, impegnandosi, con "sforzo", a dotarsi di 50 autovetture a ridotto impatto ambientale, del modello indicato e con le caratteristiche specificate.

K., in relazione a quanto richiesto dal parametro di gara ("Mezzi a disposizione a ridotto impatto ambientale che verranno impiegati nell'esecuzione del servizio"), ha fatto riferimento all'utilizzo di mezzi di trasporto personale in numero non identificato e la cui utilità ai fini del servizio in gara non è stata illustrata rispetto a tutti i mezzi indicati (auto elettriche, biciclette a pedalata assistita o scooter elettrici, Segway e aeromobili a pilotaggio remoto), relazionando l'utilizzo di tali sistemi alla fase di gestione, di cui non è facile individuare la collocazione temporale rispetto all'esecuzione dell'intero appalto, specie in ragione del fatto che si svolgerebbe dopo la fase di avviamento.

Con specifico riferimento alle autovetture il raggruppamento K. non ha quantificato il numero degli automezzi a ridotto impatto ambientale di cui si sarebbe dotata, non ne ha specificato l'utilizzo esclusivo e non ne ha indicato il modello.

Considerato il contenuto delle due offerte sul punto, il fatto che il parametro di gara riguardi i "Mezzi a disposizione a ridotto impatto ambientale che verranno impiegati nell'esecuzione del servizio" e la relazione del verificatore, non si rinvengono, pertanto, conferme alla tesi, prospettata da K., circa la contraddittorietà dell'offerta di M. e, in ogni caso, non si rinvengono motivi che possano fondare un giudizio di irragionevolezza del punteggio attribuito a M..

15.11. In conclusione non è meritevole di accoglimento il motivo di ricorso, dedotto nel corso del giudizio di primo grado e riproposto in appello, relativo al punteggio attribuito all'offerta tecnica di M..

16. In conclusione, in seguito alla riunione e all'accoglimento degli appelli decisi con la sentenza di questo CGARS, il ricorso di primo grado e i motivi aggiunti vanno respinti limitatamente ai motivi non decisi con la sentenza n. 2 del 2020 e per i quali è stata disposta verificazione.

Le peculiarità della vicenda giustificano la compensazione delle spese nei due gradi di giudizio.

Le spese della verificazione sono poste a carico di parte appellante.

Il compenso del verificatore, da calcolare secondo la normativa vigente, sarà liquidato con separato decreto, mancando ad oggi una nota spese, previa presentazione di apposita nota.

Tale parcella andrà presentata, ex art. 71 D.P.R. n. 115 del 2002, entro 100 giorni dalla conclusione dell'incarico.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, che sono stati riuniti e accolti nei termini decisi con sentenza non definitiva n. 2 del 2020, che ha, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiarato in parte inammissibili e in parte respinti il ricorso di primo grado e i motivi aggiunti, respinge i restanti motivi non decisi con la sentenza n. 2 del 2020 e per i quali è stata disposta verificazione.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Pone a carico di parte soccombente gli onorari di verificazione da liquidarsi con separato decreto.

Manda alla Segreteria per la comunicazione della presente decisione alle parti, nonché al verificatore.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Conclusione
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola Gaviano, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Giuseppe Verde, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere