Pubblicato il 22/07/2021
N. 08816/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01635/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1635 del 2020, proposto da
Italpol Vigilanza S.r.l. e Mc Holding S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Dario Ruggiero, Claudio Vinci, Giovan Candido Di Gioia e Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, largo Messico 7;
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Associazione Italiana Vigilanza e Servizi Fiduciari (Assiv), rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Ruffini, Marco Orlando, Flavia Anelli e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Axitea Spa, Trenord S.r.l. non costituite in giudizio;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
Massimiliano Abballe, Massimiliano Abballe, Alessandro Abbate, Danilo Accialini, Sonia Addesa, Raffaele Addo, Giuseppe Addotta, Massimo Agnesi, Lorenzo Agugliari, Debora Albano, Barbara Albergoni, Giancarlo Alessandrini, Tommaso Aliotta, Alessandro Alla, Giuseppe Alongi, Umberto Alteri, Gaetano Amato, Valentino Amoroso, Alfonso Anastasio, Alfredo Anello, Alessandro Angeloni, Umberto Annibaldi, Stefano Antonelli, Claudio Antonini, Giorgio Antonini, Francesco Antonuzzo, Damiano Ardiri, Livio Saverio Assaiante, Massimo Assunti, Luco Avella, Gianfranco Baccani, Stefano Baggiani, Rosa Balzarotti, Alessandro Barbato, Giovanni Barcella, Renato Barretta, Susanna Bartolino, Riccardo Bartulli, Pasquale Bauleo, Salvatore Bazzano, Giuseppe Belli, Giovanni Bellissimo, Matteo Bellucci, Andrea Benaurato, Luca Bencini, Carlo Bendia, Cosimo Damiano Bernalda, Roberto Bernardini, Mirko Bernasconi, Fabrizio Bevilacqua, Massimo Bianchi, Giuseppe Bianculli, Consiglia Biondi, Riccardo Bizzarri, Roberta Boccaccini, Marco Bocci, Marcello Bolletta, Rosario Bonofiglio, Anna Borello, Vincenzo Borrello, Federico Borsotti, Fabio Bottone, Massimiliano Braccalenti, Giovanni Battista Brucchietti, Alessio Brunettini, Fabio Bruni, Luca Bruno, Mirco Bruno, Sabino Bruno, Anna Buffo, Germano Buonaugurio, Antonio Buono, Marco Buscemi, Alessandro Busilacchi, Cristiano Bussi, Mario Bussoletti, Noemi Cacace, Francesco Caccamo, Giuseppe Cafa', Daniele Cairoli, Salvatore Calamia, Alessandro Calamonici, Claudio Calandro, Franco Caldari, Alessandro Calvieri, Alessandro Camerani, Andrea Cameroni, Giuseppe Campisi, Edoardo Campo, Ivano Canistro, Salvatore Cannarozzo, Salvatore Canta, Daniele Cantalini, Massimo Canuto, Adriana Canzoneri, Ferruccio Capitani, Vincenzo Cappella, Simone Cappellini, Federica Capponi, Alessandra Cappuccio, Mauro Cardile, Andrea Cardilli, Concetta Cardillo, Andrea Cardone, Simone Cardone, Walter Caria, Gian Paolo Carissimi, Roberto Carlone, Francesco Carluccio, Massimiliano Caroselli, Mario Carpentieri, Daniele Carullo, Felice Angelo Casagrande, Damian Ezequiel Casale, Massimiliano Casisa, Nicole Casisa, Patrizia Casisa, Cosmo Castelluccio, Emanuela Castiglia, Pietro Luigi Castrogiovanni, Antonio Catuogno, Massimo Cavaliere, Pasquale Cavallaro, Alessio Cavasenno, Leonardo Ceccarelli, Daniele Ceccato, Agostino Cecconi, Gianluca Celli, Emanuele Cerroni, Paolo Maria Chiari, Giuliano Chiarilli, Fabrizio Chiauzzi, Claudio Chinaglia, Daniele Chiofalo, Vincenzo Chisari, Luca Ciamei, Pietro Ciani, Massimiliano Ciannarella, Fabrizio Cianotti, Anna Ciaravolo, Alfonso Ciarlantini, Claudio Ciarleglio, Andrea Ciccalotti, Francesco Cignitti, Salvatore Cilurzo, Danilo Ciotti, Emanuele Cipolloni, Christian Cirone, Andrea Clemenzi, Cesare Cofano, Luca Coladonato, Massimo Coladonato, Stefano Coladonato, Luigi Colaianni, Rosalba Colanera, Maria Colardo, Alessandra Condoleo, Mirko Contarelli, Christian Conte, Rosalba Contento, Walter Conti, Roberto Corbari, Giuseppe Samuel Cordaro, Tiziano Francesco Corgnale, Salvatore Cornelio, Daniele Corradi, Pasqualino Corradi, Giorgia Corridoni, Nicola Coscia, Antonello Cosenza, Gianluca Cosimi, Cosimo Costabile, Marcello Costantini, Valerio Cottarelli, Luigi Cozzolino, Francesco Crescenzi, Emanuele Croce, Umberto Croce, Deborah Cruciani, Alberto Cuccaro, Gianluca Cucchi, Eugenio Cucchiaro, Luigi Nicola Cuomo, Arabella Curcio, Angelo Cuttaia, Alessandro Beniamino Cuzzucoli, Katarzyna Edyta Czuchry, Luigi Dabbicco, Fabio D'Alatri, Aldino Damiani, Nino D'Andrea, Simona D'Arrisso, Diego De Angelis, Giancarlo De Angelis, Marcello De Angelis, Michele De Cesare, Lorenzo De Cesaris, Nicola De Cianni, Cosimo De Cicco, Simone De Fazio, Mauro Gianni De Franco, Nicola De Giorgi, Alberto De Lucia, Sara De Luisi, Gilberto De Santis, Giuseppe De Sorbo, Luca De Vincenzi, Mara Deiana, Vincenzo Del Bono, Achille Del Pozzo, Claudio Del Prete, Marco Del Prete, Stefano Della Ciana, Salvatore Della Corte, Giovanna Delle Curti, Lucia Depalma, Rocco Deplano, Riccardo Di Candia, Fabio Di Cara, Raffaele Di Carlo, Erasmo Di Cecca, Giuseppe Di Claudio, Alberto Di Consiglio, Norina Di Fiore, Nicola Di Florio, Stefano Di Florio, Aniello Di Fonzo, Salvatore Di Gigli, Michele Di Girolamo, Salvatore Di Girolamo, Giuseppe Di Giuseppe, Andrea Di Marino, Michele Di Marzo, Cristian Di Napoli, Daniele Di Nardo, Paolo Di Natale, Alessia Di Pasquale, Giuseppe Di Pietro, Alessandro Di Russo, Pompeo Di Ruzza, Paolo Di Somma, Gianfranco Dimichele, Camilla Diodato, Antonio Diotaiuti, Antonio Vincenzo Divino, Mihaita Dobre, Valentino Dominici, Massimo Donnini, Franco D'Orazio, Daniele D'Orsi, Martina Duranti, Christian D'Urso, Giuseppe Ederli, Elena Emolo, Angelo Esposito, Claudio Esposito, Gaetano Esposito, Vincenzo Esposto, Salvatore Eviglia, Andrea Fabi, Federico Fabiani, Rita Fabrica, Vincenzo Fabrizio, Antonio Faccilongo, Andrea Fagiolo, Stefano Fagiolo, Simone Fantini, Pasquale Farro, Marcello Favola, Fausto Federici, Giuliano Federici, Alessandro Felici, Roberto Felici, Francesco Felli, Francesca Fermo, Elvio Ferrara, Vito Ferrera, Riccardo Fiacchi, Nicola Fiananese, Giampaolo Finotti, Pietro Fiorani, Francesco Alessio Fioranti, Dario Javer Fioravanti, Michele Fiorese, Giuseppe Firriolo, Antonio Florio, Fabio Fontana, Mauro Fontana, Giuseppe Formisano, Simone Foschi, Sergio Foschini, Angelo Fragliasso, Roberto Fraioli, Stefano Franceschini, Ettore Franzoso, Giovanni Fravili, Giuseppe Freddi, Andrea Fusco, Luca Fusco, Pasquale Fusco, Giovanni Gabrieli, Carmine Gagliardi, Francesco Galante, Carlo Galetta, Francesco Galvan, Andrea Garcia, Daniele Garibaldi, Andrea Garofalo, Simone Garritano, Americo Gemelli, Filippo Genova, Emiliano Gentili, Alessio Gerardi, Antonello Gerardi, Sara Ghiotti, Mattia Giacinti, Antonio Giacomodonato, Antonio Giammarresi, Sandro Gianini, Alessio Giannetti, Marco Giannetti, Antonio Giannini, Dario Gibertoni, Milena Giovanniello, Alessandro Giubbini, Benedetto Giuga, Paolo Giuliani, Fabio Gloriani, Davide Gon, Sara Gornati, Luigi Piergiovanni Grassi, Alessandro Grassia, Danilo Grillo, Mario Grioni, Roberto Grioni, Simone Gualandri, Giovanni Gualtieri, Ilma Guariglia, Paolo Guarnaccia, Alessandro Guarneri, Marco Guazzarotti, Francesco Guida, Pietro Gulia, Oleksandr Guralli, Mario Iaccarino, Rodolfo Iacomi, Antonio Iannone, Domenico Iannuzzi, Samuel Infantino, Marta Innocenti, Michele Isoletta, Dario Izzi, Marcello La Barbera, Francesco La Nave, Francesco La Via, Davide Labruna, Stefano Lalli, Renato Lanero, Asya Langella, Giuseppina Lanteri, Giada Ines Lanzara, Giovanni Lanzara, Patrizio Latini, Maurizio Lattanzi, Settimio Lattanzi, Lorenzo Laureti, Chiara Leandri, Rosario Lenta, Franco Lento, Michele Leodori, Ilaria Leonetti, Marco Leoni, Gianluca Lestini, Stefano Leuci, Massimiliano Lianza, Leopoldo Librizzi, Alessandro Limido, Michael Limido, Salvatore Lo Curto, Giuseppe Lo Giudice, Marco Lo Monaco, Antonio Logiodice, Sergio Lollo, Giuseppe Lombardo, Carlo Londi, Erik Longo, Vittorio Longo, Maurizio Lucarini, Cinzia Lucentini, Dino Lucentini, Gianluca Lucisano, Antonio Lunghi, Giovanni Madaschi, Claudio Maddaloni, Simone Maestrini, Aurora Carmen Maggiore, Isabella Magnotta, Luisa Magnotta, Silvia Magurno, Francesca Malvaso, Alessandro Mancin, Pasquale Manco, Daniele Manfredini, Andrea Mangano, Salvatore Daniele Mangano, Martina Manni, Sabino Manzulli, Beatrice Marano, Emanuele Marano, Monica Marcellini, Maurizio Marchio, Gabriele Marciano', Modesto Margottini, Alberto Mariani, Alessio Mariani, Andrea Marini, Giuseppe Marino, Roberto Sergio Marino, Alessandro Marocchini, Alessio Marocchini, Carlo Marrafino, Vincenzo Marrocchini, Oscar Giuseppe Marrocco, Danilo Marsella, Gianluigi Marsili, Ylenia Martini, Minuccia Masciotta, Luca Massari, Sergio Antonio Massaria, Simone Massimiani, Carlo Mastellone, Daniele Mastroianni, Zaira Mastroianni, Damiano Mayer, Francesco Mechelli, Roberto Mecucci, Donato Medaglia, Biagio Mele, Biagio Melillo, Francesco Meliti, Eugenio Cosimo Mendolia, Carmine Mengia, Roberto Menichelli, Giuseppe Miceli, Umberto Miele, Cesare Milelli, Alessandro Milione Nardi, Francesca Militello, Stefania Minchella, Ermanno Minotti, Erika Minutoli, Edmondo Mirenda, Gianluca Misiano, Andrea Miucci, Roberto Moccia, Giuseppe Mollica, Gerardo Moltoni, Sabina Monea, Generoso Mongiello, Antonio Monte, Nicola Montella, Massimo Morescanti, Pietro Moretta, Alessandro Moretti, Claudio Morgante, Martina Morgante, Valerio Morici, Gianluca Morosi, Alessandro Moscagiuri, Felicia Veronica Moscarelli, Mauro Mostarda, Antonio Mugavero, Leonardo Muggiano, Massimo Muleti, Stefano Muleti, Rossella Murano, Massimo Mustarello, Lorenzo Nardella, Settimio Narduzzi, Giuseppe Natale, Renzo Natangelo, Antonio Nestico', Stefano Nestola, Serena Nicolo', Stella Nicolo', Francesca Ninivaggi, Alessandro Nisco, Alberico Noschese, Alessandro Nunzi, Lorenzo Oliverio, Matteo Organtini, Adolfo Ortenzi, Andrea Ottobrini, Roberto Pace, Pietro Pacifico, Giuseppe Pacinella, Domenico Luigi Pacioni, Algemiro Pagnozzi, Pasquale Pagnozzi, Antonello Pala, Angelo Palatella, Luigi Palazzi, Matteo Pio Palma, Ciro Palmieri, Felice Palmieri, Franco Pancardi, Alessandro Pani, Fabrizio Pannaria, Marco Paolessi, Matteo Parabola, Pierino Parisi, Mariano Parolise, Roberto Pascucci, Claudio Pasqualone, Valerio Passaretti, Cristina Pastore, Pasquale Emanuele Pastore, Alessandro Pastori, Mihaela Patrascu, Carlo Giuseppe Patti, Roberto Pedaletti, Salvatore Pedilarco, Umberto Pellegrino, Fabio Pellicioli, Federico Penna, Annalisa Perciante, Andrea Peritore, Aniello Perrino, Patrizio Petillo, Franco Petrillo, Francesco Petruzzelli, Marco Petruzzo, Bruno Piantanelli, Antonio Massimo Picchieri, Giampaolo Pietrosanti, Alessandro Pignataro, Baldovino Pignataro, Ivan Pignatiello, Giuseppe Pignoli, Giacomo Pingo, Alex Pini, Carlo Alberto Pinto, Federica Pinto, Roberto Pinto, Massimo Piratoni, Antonio Pirrottina, Carmine Pisaniello, Giovanni Pisaniello, Andrea Pisanu, Maurizio Piscedda, Damiano Piscioneri, Massimiliano Pistoia, Mario Pistola, Edoardo Pittueo, Matteo Placidi, Rosario Poerio, Marco Polinari, Bruno Ponticelli, Giuseppe Porro, Patrizio Pratesi, Fortunato Pratico', Giuseppe Princigalli, Katia Proietti, Orazio Proietti, Danilo Giovanni Prosperi, Antonio Prota, Giovanni Maria Prunas, Massimo Prunas, Corrado Pucci, Adamo Quaranta, Luca Saverio Quinci, Gianluca Raimondi, Marco Ranaldi, Roberto Ranaldi, Elisabetta Randolfi, Luca Randolfi, Antonella Raschilla', Giovanni Ratto, Claudio Re Calegari, Stefano Regalino, Mattia Rescigno, Augusto Restante, Fausto Restituti, Marcello Rezza, Carlo Rezzi, Roberto Ricca, Daniele Ricci, Fabrizio Ricci, Morgan Ricci, Sarah Ricotta, Tiziano Ridoni, Maurizio Rinaldi, Tatiana Rinaldi, Maurizio Ripa, Fabio Risoluto, Federico Rizzi, Angelo Rizzo, Oreste Rizzo, Simone Rizzo, Andrea Rocchi, Daniele Rocchi, Emiliano Rocci, Maurizio Roghini, Davide Romagnoli, Michele Romagnolo, Federico Ronzani, Pierpaolo Rossi, Danilo Rossini, Ruggero Ruggeri, Anna Ruggiero, Agostino Runci, Tarcisio Russo, Gabriele Rutigliano, Marco Ruvolo, Giulio Sacchi, Nunzio Sagittario, Fabio Sala, Antonio Saladino, Danilo Salaris, Fabrizio Sale, Maurizio Salenni, Giuseppe Salvatore, Fabio Salvatori, Massimiliano Salvatori, Francesco Sambucini, Gianluca Sangiorgi, Vincenzo Sanna, Giulio Sannibale, Luigi Santesarti, Riccardo Santi, Fabio Santone, Raffaele Santoro, Alessandro Saracini, Luca Saranzotti, Corinne Sarati, Raffaele Sarno, Lucia Manuela Sassu, Katarzyna Sawzdargo, Lorenzo Scacchi, Paolo Scanzani, Alessandro Scattone, Anna Rita Schiano, Aldo Sciarretta, Vincenzo Scigliano, Martina Sciocca, Danilo Sciortino, Simone Sciuto, Stefano Scudeller, Bruno Sellitto, Alfonso Serafini, Claudio Serafini, Nicola Serafini, Vitaliano Serra, Ilenia Silano, Brendon Silva Dos Santos, Simone Silverio, Luigi Simione, Francesco Spadoni, Giovanni Spagnoli, Alessio Spagnolo, Domenico Speranza, Salvatore Sperlinga, Roberto Stampella, Antonio Stanisci, Alessandro Stefani, Claudio Stella, Luigi Straface, Gesumio Suriano, Rosa Tabbone, Mario Taccone, Francesco Taddio, Danilo Tagliabue, Giancarlo Talarico, Marco Talitro, Emiliano Tamburrino, Ciro Tarquini, Leonardo Tartaglia, Erick Tata, Alessandro Tealdi, Francesca Tedesco, Gianfranco Tempesta, Mirko Teschioni, Antonio Tessitore, Daniela Tiraboschi, Manlio Tiselli, Fabio Tomaselli, Leonardo Tomaselli, Giovanni Tommasino, Fabio Torretti, Ivan Toscano, Cristiano Totaro Fila, Mario Toti, Gabriele Totis, Luigi Tremante, Maurizio Trevisan, Giuseppe Trinca, Giorgia Tripoli, Roberto Troilo, Alessio Trovalusci, Antonio Tumminello, Francesco Turco, Alessandro Tuzi, Daniele Ubertini, Antonio Uccula, Vincenzo Valente, Edoardo Valletta, Simone Velardi, Pasquale Venditti, Giovanni Venettoni, Michele Ventura, Vinicio Ventura, Antonino Verduci, Alessio Verrecchia, Achille Verrengia, Francesca Vertenzi, Erika Vescovi, Gionata Vespoli, Gabriele Vetrari, Marco Viale, Rodolfo Vian, Ciro Vicedomini, Raffaele Vichi, Alfonso Vietri, Giuseppe Viglietto, David Alessio Visconti, Paola Viscuso, Mario Visone, Claudio Volponi, Lorenzo Vona, Fabio Zaffini, Federica Zammarrelli, David Zanazzo, Alessandro Zandri, Enrico Zangari, Cristiano Zannino, Stefano Zanobi, Mario Zecchini, Enzo Zelano, Gianmarco Zitelli, Ottorino Accinno, Salvatore Barile, Gabriele Bergami, Lara Brandolini, Antonio Briglia, Denis Rodman Camara, Giovanni Maria Cantu' Rajnoldi, Suraiana Emanuela Caruso, Sorina Alexandra Ciobanu, Walter Cocciolo, Fabio Costantini, Katia Curtotti, Silvio D'Aniello, Stefano De Carolis, Giovanni Dell'Aquila, Maria Di Luglio, De Bon Symphorien Djimgouchi Bonsou, Ese Larry Ehigiator, Gianluca Fantinel, Alberto Fasone, Roberto Favetta, Bassirou Faye, Merime Fokem, Marco Fontana, Nataly Katherine Franco Heras, Manuel Furneri, Andrea Gaudiano, Anna Gaudino, Agostino Guarini, Antonio Lo Bello, Nabiha Locati, Matteo Lombardo, Creusa Ludovico Correa, Giacomo Manzo, Angela Masciave', Elhadji Abdel Aziz Mbaye, Danilo Flavio Musco, Armand Ndi Mbarga, Bigdo Aimienemien Ogbeide, Alessio Orsini, Alessandra Pasquini, Yevhen Pelikhovskyi, Lorenzo Pingo, Giulia Poli, Walter Andres Ramirez Zambrano, Giuseppe Salmeri, Maurizio Scabini, Antonino Scamarda, Nicola Todisco, Angelo Eugenio Triani, Alessandro Vargiolu', Teresio Vignati, Simona Visconti, Cristian Petrisor Vrabete, rappresentati e difesi dall'avvocato Antonino Galletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, P.Le Don Giovanni Minzoni 9;
per l'annullamento
a) del provvedimento dell’AGCM adottato nell’adunanza del 12.11.2019 e notificato in data 16.12.2019, con il quale è stato dichiarato “che le società Allsystem, Coopservice S.Coop.p.A., Italpol Vigilanza S.r.l. e MC Holding S.r.l., IVR1 S.p.A., SKIBS S.r.l. e Biks Group S.r.I., Sicuritalia S.p.A. e Lomafin SGH S.p.A., hanno posto in essere un'intesa restrittiva della concorrenza contraria all'articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), avente la finalità di condizionare gli esiti delle gare per i servizi di vigilanza attraverso l'eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti; b) che le società Allsystem S.p.A., Coopservice S.Coop.p.A., Italpol Vigilanza S.r.l. e MC Holding S.r.I., IVRI S.p.A., SK1BS S.r.l. e Biks Group S.r.l., Sicuritalia S.p.A. e Lomafin SGH S.p.A. si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell'infrazione accertata, di cui al punto a)” ed è stato disposto, per la parte che interessa, di irrogare la sanzione amministrativa pecuniaria di “7.264.520 € alle società Italpol Vigilanza S.r.l. e MC Holding S.r.l., in solido fra loro” ;
b) nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali tra i quali la delibera del 27 giugno 2019 con cui è stato prorogato al 30 novembre 2019 il termine di conclusione del procedimento; la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie, inviata alle Parti il 4 giugno 2019; la delibera del 24 aprile 2019 con cui è stato prorogato al 31 luglio 2019 il termine di conclusione del procedimento; la delibera del 29 maggio 2018 di estensione oggettiva del procedimento all'attività di coordinamento nell'offerta di servizi a soggetti pubblici e privati, nonché agli accordi aventi ad oggetto affidamenti reciproci di servizi tra le Parti, la delibera adottata in data 21 febbraio 2018, con cui è stata avviata un'istruttoria ai sensi dell'articolo 14 della legge n. 287/90, nei confronti delle società Coopservice S.Coop.p.A., Allsystem S.p.A., Istituti di Vigilanza Riuniti S.p.A. e le sue controllanti Skibs S.r.l. e Biks Group S.p.A., Italpol Vigilanza S.r.l. e la sua controllante MC Holding S.r.l., Sicuritalia S.p.A. e la sua controllante Lomafin SGH S.p.A.;
c) per quanto occorrer possa, delle “Linee Guida” approvate con delibera AGCM 22.10.2014 n. 25152.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e dell’Associazione Italiana Vigilanza e Servizi Fiduciari;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum;
Viste le ordinanze cautelari n. 2658/2020 e n. 6229/2020;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza del giorno 23 giugno 2021 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La ricorrente Italpol Vigilanza s.r.l. (in avanti, “Italpol”), unitamente alla controllante s.r.l. MC Holding, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (in poi, “Agcm” o “Autorità”) del 12 novembre 2019 n. 27993 con cui l’Autorità ha concluso il procedimento accertando la sussistenza di un’intesa anticoncorrenziale tra le principali società del settore della vigilanza privata (Allsystem, Coopservice, Italpol, IVRI e Sicuritalia, di seguito anche le “parti”), avente ad oggetto l’alterazione di dieci gare pubbliche per la fornitura di servizi di vigilanza attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti.
2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
“1.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 101 del TFUE, degli artt. 2, 15 e 31 della legge n. 287/1990, degli artt. 1 e 11 della legge n. 689/1981, della legge n. 241/1990, degli artt. 37 e 118 del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 48 e 105 del D.Lgs.n. 50/2016, delle Linee Guida A.G.C.M. del 22.10.2014, del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà, travisamento, insufficiente istruttoria, difetto di motivazione”.
La ricorrente, dopo avere premesso che MC Holding è stata ritenuta, in via solidale, responsabile della condotta di Italpol e del pagamento della relativa sanzione per il sol fatto di esercitare su di essa il controllo di diritto, ritiene il provvedimento illegittimo per avere qualificato la presunta intesa come “unica, continuata e complessa”. Le singole condotte, asseritamente restrittive della concorrenza (ricorso al r.t.i., al subappalto, alle cc.dd. compensazioni, ecc.), sarebbero secondo la ricorrente spiegabili, non già con l’intento “spartitorio” ipotizzato dall’AGCM, bensì con autonome e razionali scelte degli operatori (e di Italpol in particolare), dettate dalle caratteristiche del mercato e dei singoli bandi di gara. Osserva poi che le dodici gare oggetto del mercato preso in considerazione dal provvedimento rappresenterebbero solo il 23% (in termini di importo base) delle gare principali cui le parti hanno partecipato nel periodo 2013-2017 in Lombardia, Emilia-Romagna e Lazio. Tale circostanza sarebbe inconciliabile con la tesi accusatoria dell’Autorità, tanto più ove si consideri che, nello stesso periodo, le cinque società oggetto del provvedimento impugnato hanno partecipato singolarmente alla maggior parte delle gare pubbliche inerenti il settore della vigilanza in concorrenza con le altre quattro e che il comportamento delle imprese non sarebbe stato contestualizzato nell’ambito del mercato in cui operano. Italpol, poi, analizza le singole gare oggetto dell’istruttoria, dettagliando la spiegazione delle ragioni che la avrebbero indotta a partecipare alle gare contestate in r.t.i. o tramite subappalto. Mancherebbe, aggiunge parte ricorrente, anche il requisito della “consistenza” della presunta intesa.
“2.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 101 TFUE, degli artt. 2, 15 e 31 della legge n. 287/1990, dell’art. 11 della legge n. 689/1981, della legge n. 241/1990, dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 48 del D.Lgs.n. 50/2016, delle Linee Guida A.G.C.M. del 22.10.2014, dei principi di proporzionalità, di affidamento e del ne bis in idem. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà, travisamento, insufficiente istruttoria, difetto di motivazione”.
Il provvedimento impugnato, laddove considera tra le gare in cui sarebbero intervenuti accordi anticoncorrenziali la gara “Trenord 1”, sarebbe nullo, ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990, per violazione del giudicato derivante dalla sentenza del TAR Lombardia – Sez. IV n. 2870 del 2015, non impugnata, che, nell’accogliere il ricorso di Sicuritalia, ha ritenuto insussistente il presunto cartello anticoncorrenziale ed ha annullato il provvedimento di Trenord del 28.1.2015, di esclusione dalla gara del relativo RTI. In via subordinata, deduce la ricorrente che l’importo della sanzione riferito alla gara “Trenord 1” andrebbe eliminato.
“3.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 101 TFUE, degli artt. 2, 15 e 31 della legge n. 287/1990, dell’art. 11 della legge n. 689/1981, della legge n. 241/1990, degli artt. 37 e 118 del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 48 e 105 del D.Lgs.n. 50/2016, delle Linee Guida A.G.C.M. del 22.10.2014, dei principi di proporzionalità e di affidamento. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà, travisamento, insufficiente istruttoria, difetto di motivazione”.
La ricorrente sostiene che non vi sarebbero i presupposti per qualificare l’intesa come unica, continuata e complessa perché l’Autorità non avrebbe valutato adeguatamente, sotto ogni profilo, il diverso ruolo di ciascuna impresa nelle gare contestate. Nella specie, le gare per le quali la l’Autorità ha ritenuto sussistenti illecite intese anticoncorrenziali non potrebbero considerarsi rilevanti, essendo dodici, di cui solo cinque riguardano Italpol (“Arca 1”, “Arca 2”, “Trenord 1”, “Trenord 2”, “Atac”). Il provvedimento non avrebbe inoltre considerato il ruolo marginale di Italpol, la sua collaborazione con l’Autorità nel corso del procedimento e l’applicazione di un programma di compliance. Inoltre, non si sarebbe tenuto conto che i contratti preventivi e le mail tra le parti erano giustificati dai requisiti di partecipazione richiesti o dalla particolarità dei servizi di vigilanza oggetto delle gare. Sarebbe non corretta l’apodittica valutazione di “gravità” e di “segretezza” della presunta infrazione e risulterebbe sproporzionata la conseguente sanzione applicata.
“4.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 101 TFUE, degli artt. 2, 15 e 31 della legge n. 287/1990, dell’art. 11 della legge n. 689/1981, della legge n. 241/1990, degli artt. 37 e 118 del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 48 e 105 del D.Lgs.n. 50/2016, delle Linee Guida A.G.C.M. del 22.10.2014, del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà, travisamento, insufficiente istruttoria, difetto di motivazione”.
Parte ricorrente contesta sotto altro profilo la quantificazione della sanzione, in relazione alla mancata considerazione che i servizi affidati mediante le gare oggetto di istruttoria sono ad alta densità di manodopera e delle attenuanti elencate dal par. 23 delle Linee Guida, nonché delle condizioni soggettive delle imprese sanzionate, previste dall’art. 11 della L. n. 689/1981.
“5.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 101 TFUE, degli artt. 2, 15 e 31 della legge n. 287/1990, dell’art. 11 della legge n. 689/1981, della legge n. 241/1990, degli artt. 37 e 118 del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 48 e 105 del D.Lgs.n. 50/2016, delle Linee Guida A.G.C.M. del 22.10.2014, del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà, travisamento, insufficiente istruttoria, difetto di motivazione”.
L’Autorità non avrebbe tenuto conto che nella gara “Atac” Italpol aveva subito danni economici e non vantaggi e il relativo importo di aggiudicazione non doveva, pertanto, essere computato ai fini della determinazione della sanzione nei suoi confronti.
“6.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 101 TFUE, degli artt. 2, 15 e 31 della legge n. 287/1990, dell’art. 11 della legge n. 689/1981, della legge n. 241/1990, degli artt. 37 e 118 del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 48 e 105 del D.Lgs.n. 50/2016, delle Linee Guida A.G.C.M. del 22.10.2014, del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà, travisamento, insufficiente istruttoria, difetto di motivazione”.
Parte ricorrente sostiene che mancherebbe, nella quantificazione della sanzione, anche la valutazione del concreto pregiudizio arrecato al funzionamento del mercato, che invece avrebbe dovuto essere preso in considerazione nella scelta della percentuale applicabile al valore delle vendite.
“7.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 101 TFUE, degli artt. 2, 15 e 31 della legge n. 287/1990, dell’art. 11 della legge n. 689/1981, della legge n. 241/1990, dell’art. 112 c.p.c., degli artt. 37 e 118 del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 48 e 105 del D.Lgs.n. 50/2016, delle Linee Guida A.G.C.M. del 22.10.2014, del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà, travisamento, insufficiente istruttoria, difetto di motivazione”.
La ricorrente, premesso di avere presentato istanza, ai sensi dell’art. 31, o in subordine, 34 delle linee guida Agcm, di riconoscimento dell’effettiva limitata capacità contributiva, sostiene che l’Autorità avrebbe omesso la valutazione della istanza presentata, rigettandola con motivazione apparente per quanto riguarda la richiesta ex art. 31 e omettendo di valutare l’istanza ai sensi dell’art. 34.
3. L’Agcm è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
4. Con atto di intervento ad adiuvandum, sono intervenuti taluni dipendenti di Italpol, insistendo per l’accoglimento del ricorso.
5. L’Associazione Italiana Vigilanza e Servizi Fiduciari (“ASSIV”) cui è stato notificato il ricorso si è costituita in giudizio per chiarire che non era interesse dell’associazione segnalare condotte anticoncorrenziali di talune imprese e cha ha adito l’autorità antitrust al fine di veder censurata la condotta tenuta dalla stazione appaltante.
6. La domanda cautelare presentata dalla ricorrente è stata respinta per l’assenza dell’estrema gravità e urgenza richiesta ai sensi dell’art. 119, comma 4, c.p.a. In sede di appello cautelare la richiesta di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato è stata accolta limitatamente alla sanzione pecuniaria irrogata.
7. All’udienza del 23 giugno 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La presente controversia riguarda l’accertamento da parte dell’Agcm di una intesa unica, articolata e complessa, posta in essere tra le parti del procedimento I821, considerate dall’Autorità tra i maggiori player del mercato dei servizi di vigilanza offerti alla pubblica amministrazione, e avente a oggetto il coordinamento nella partecipazione a dieci gare pubbliche nelle aree della Lombardia, Emilia Romagna e Lazio bandite tra il 2013 e il 2017, al fine di condizionarne la dinamica.
Il procedimento prendeva avvio il 21 febbraio 2018, a seguito di segnalazioni in merito allo svolgimento di gare pubbliche relative all’affidamento di servizi di vigilanza riguardanti la gara bandita dall’Azienda Regionale Centrale Acquisti S.p.A. (di seguito “Arca”), alla gara bandita da Trenord nel 2014 (in avanti “Trenord 1”) e alla gara bandita da Expo 2015 S.p.A. (“Expo”) nel 2013. Il procedimento è stato successivamente esteso oggettivamente con delibera n. 27192 del 29 maggio 2018, al fine di ricomprendere anche l’attività di coordinamento nell’offerta di servizi a soggetti pubblici e privati, nonché agli accordi aventi ad oggetto affidamenti reciproci tra le parti.
Con il provvedimento n. 27993 del 12 novembre 2019, l’Autorità accertava l’esistenza di “un’intesa unica, continuata e complessa, di natura segreta e restrittiva per oggetto, che si è sostanziata nella partecipazione coordinata ad un rilevante numero di gare pubbliche bandite, tra il 2013 e il 2017, da stazioni appaltanti localizzate in Lombardia, Emilia Romagna e Lazio per l’affidamento di servizi di vigilanza armata e di servizi a questi connessi” (par. 306 del provv.).
L’intesa si era realizzata attraverso la sistematica partecipazione in raggruppamenti temporanei di imprese, risultati strumentali alla ripartizione del mercato e scollegati da motivazioni di efficienza nella fornitura del servizio. Tali raggruppamenti erano stati accompagnati in diversi casi da accordi “collaterali” – non conosciuti dalle stazioni appaltanti - di ripartizione dei lotti, nonché da accordi di subappalto con i quali le parti si impegnavano a non partecipare alle gare in concorrenza con gli altri membri del cartello a fronte dell’impegno delle altre parti a riconoscere loro una quota della commessa. L’Autorità aggiungeva che in alcuni casi l’intesa si era manifestata anche attraverso l’astensione dalla partecipazione ad alcune gare. Quanto all’obiettivo perseguito, è stato individuato nella sterilizzazione della concorrenza reciproca tra le parti al fine di consentire alle stesse di mantenere le proprie posizioni di mercato.
2. Tanto premesso in ordine al contenuto generale del provvedimento, deve in primo luogo disporsi l’estromissione dal giudizio di Assiv, cui è il ricorso è stato notificato in quanto indicata dall’Autorità tra i soggetti autori di segnalazioni che hanno dato il via all’indagine e che non riveste la posizione di parte controinteressata rispetto al presente provvedimento.
Nell'ipotesi in cui l'Agcm conclude il procedimento accertando la sussistenza della condotta censurata, infatti, il soggetto segnalante non assume alcuna posizione qualificata che comporti l'obbligo di chiamata in giudizio quale controinteressato in senso tecnico, ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a., e non può quindi considerarsi come parte necessaria. La stessa Assiv, del resto, nelle proprie memorie ha espressamente affermato di non avere un interesse proprio alla conservazione del provvedimento impugnato.
3. Parte ricorrente contesta la qualificazione dell’intesa come unica, complessa e continuata, deducendo la mancata dimostrazione dell’esistenza di un “piano d’insieme” in grado di collegare le condotte contestate e della consapevolezza delle del disegno spartitorio complessivo.
La tesi non convince.
Avuto riguardo al quadro normativo di riferimento, come interpretato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, si rileva che l’art. 101 del TFUE (così come l’art. 2 della legge n. 287/1990) stabilisce che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni d’imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno.
La funzione della disposizione è quella di tutelare la concorrenza sul mercato, al fine di garantire il benessere dei consumatori e un’allocazione efficiente delle risorse. Ne deriva che, sulla base dei principi comunitari e nazionali in materia di concorrenza, ciascun operatore economico debba determinare in maniera autonoma il suo comportamento nel mercato di riferimento (Case C-49/92 Commissione contro Anic Partecipazioni s.p.a.). Nel fare ciò, l’operatore terrà lecitamente conto delle scelte imprenditoriali note o presunte dei concorrenti, non essendogli, per contro, consentito instaurare con gli stessi contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato, vale a dire, di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente o di mettere al corrente tale concorrente in ordine al comportamento che l’impresa stessa abbia deciso di porre in atto (Anic, cit.; Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2014, n. 3252).
Tali contatti vietati possono rivestire la forma dell’accordo ovvero quella delle pratiche concordate. La fattispecie dell'accordo ricorre quando le imprese abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, e ciò, anche senza fare ricorso ad un contratto vincolante o ad altro documento scritto; la pratica concordata, invece, corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all'attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse al rischio competitivo, influenzando le condizioni concorrenziali sul mercato (Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123).
L’esistenza di una pratica concordata, considerata l’inesistenza o la estremamente difficile acquisibilità della prova di un accordo espresso tra i concorrenti, viene ordinariamente desunta dalla ricorrenza di determinati indici probatori dai quali inferire la sussistenza di una sostanziale finalizzazione delle singole condotte ad un comune scopo di restrizione della concorrenza. In materia è dunque ammesso il ricorso a prove indiziarie, purché le stesse, come più volte affermato in giurisprudenza, si fondino su indizi gravi, precisi e concordanti. Sempre in materia probatoria va poi considerata la distinzione tra elementi di prova endogeni, afferenti l’anomalia della condotta delle imprese, non spiegabile secondo un fisiologico rapporto tra di loro, ed elementi esogeni, quali l'esistenza di contatti sistematici tra le imprese e scambi di informazioni. La collusione può essere provata per inferenza anche dalle circostanze del mercato.
La differenza tra le due fattispecie e le correlative tipologie di elementi probatori - endogeni e, rispettivamente esogeni - si riflette sul soggetto sul quale ricade l'onere della prova: nel primo caso, la prova dell'irrazionalità delle condotte grava sull'Autorità, mentre, nel secondo caso, l'onere probatorio contrario viene spostato in capo all'impresa.
In particolare, qualora, a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell'Autorità sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell'ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall'Autorità e che consentano, in tal modo, di dare una diversa spiegazione dei fatti rispetto a quella accolta nell'impugnato provvedimento.
Qualora, invece, la prova della concertazione non sia basata sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall'istruttoria emerga che le pratiche possano essere state frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni in concreto tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l'onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2925).
Per quanto attiene poi alla sussistenza di un’intesa unica, complessa e continuata, in violazione dell’art. 101 del TFUE, essa comporta l’accertamento di una fattispecie nella quale, sebbene siano confluiti diversi comportamenti collusivi, risulta comunque chiaramente individuabile un unico disegno anticoncorrenziale comune a tutte le parti del procedimento.
Allo scopo di definire l’illecito collusivo, è utile richiamare, in prima battuta, l’insegnamento della giurisprudenza comunitaria, secondo il quale spesso gli illeciti collusivi operano nel lungo periodo e sono sostenuti da una combinazione di accordi e di pratiche concertate, attraverso i quali vengono concordati gli obiettivi, mentre in successive occasioni sono disvelate tra le parti informazioni strategiche al fine di “lubrificare” l’operatività dell’accordo medesimo. E per agevolare il compito della Commissione (e, per l’effetto, delle autorità antitrust nazionali) nell’individuare tali illeciti, la Corte di Giustizia ha ritenuto che un “pattern” di collusione ripetuto da imprese diverse per un certo periodo di tempo possa essere considerato manifestazione di un unico illecito, caratterizzato in parte da accordi e in parte da pratiche concertate, avuto presente che lo scopo dell’art. 101 del Trattato è sostanzialmente quello di “catturare” le differenti forme di coordinazione e di collusione tra imprese. Naturalmente, una siffatta interpretazione, pur senza alterare la regola dell’onere della prova e determinare un effetto di compressione dei diritti di difesa delle imprese interessate, conduce a un alleggerimento dell’onere probatorio per l’Autorità procedente, non essendo questa tenuta a definire e a “categorizzare” ogni elemento della coordinazione come un accordo o una pratica concordata (Anic, cit.). In definitiva, poiché il concetto di accordo e quello di pratica concordata presentano elementi costitutivi differenti, ne consegue che essi non sono mutualmente incompatibili e possono quindi coesistere.
Una simile interpretazione, peraltro, non è incompatibile con la natura restrittiva del divieto posto dall’art. 101 TFUE né conduce alla creazione di una nuova forma di illecito, in spregio al principio della tipicità degli illeciti; essa semplicemente comporta l’accettazione del fatto che nel caso di illecito antitrust posto in essere attraverso differenti forme di condotta, queste sono diversamente definite ma cadono comunque nell’ambito applicativo della stessa norma sanzionatoria e sono tutte ugualmente vietate, sicché l’effetto utile della norma, di deterrenza di forme collusive anticompetitive, in ogni caso è realizzato.
Ebbene, nel caso di specie l’Autorità, muovendosi nel solco della giurisprudenza sopra richiamata, ha analizzato le numerose prove che evidenziavano l’esistenza di condotte illecite poste in essere dalle parti e, leggendo le stesse non in maniera atomistica ma come “tasselli di un mosaico” ha individuato il comune obiettivo che le univa, consistente nella ripartizione del mercato e nella cristallizzazione delle rispettive aree di competenza attraverso il coordinamento della reciproca strategia partecipativa nelle gare oggetto di indagine.
E’ stato identificato anche il “pattern” di collusione, che si è sostanziato nella formazione di accordi di ripartizione di lotti e di subappalto in cambio della non partecipazione a determinate gare accompagnati dalla stipula di RTI strumentali al fine di allocare geograficamente/per cliente le attività messe a gara e nei comportamenti di astensione mirata/non partecipazione (par. 226).
Le condotte erano unite da un medesimo disegno collusivo volto alla spartizione del mercato, a livello geografico e per cliente storico, attraverso l’utilizzo di strumenti in sé leciti, quali il RTI e il subappalto, che venivano impropriamente adoperati con finalità distorsive della concorrenza. Il ruolo di “collante” delle condotte rivolte al comune obiettivo anticoncorrenziale era assegnato anche a un sistema di compensazioni reciproche e di scambio di clienti (par. 228).
A fronte dell’ampio quadro probatorio raccolto, tanto sulle singole condotte illecite quanto sul “collegamento” tra le stesse a fini ripartitori del mercato, la circostanza che non tutte le parti del cartello abbiano partecipato, anche in relazione alla dimensione geografica delle gare, alle procedure contestate, o in limitati casi vi abbiano preso parte in concorrenza, non scalfisce la ricostruzione unitaria dell’illecito antitrust. Come la giurisprudenza comunitaria ha chiaramente evidenziato, in presenza di un illecito collusivo ripetuto da imprese diverse per un certo periodo di tempo, caratterizzato in parte da accordi e in parte da pratiche concertate, com’è nella presente fattispecie, la caratterizzazione della violazione come una singola collusione comporta la conseguenza che un partecipante sia ritenuto responsabile per tutte le azioni del cartello, anche se non abbia preso personalmente parte alla totalità di esse, una volta che abbia deciso di assentire alla concertazione medesima. Ciò, in quanto, il cartello è una collusione (“conspiracy”) dei suoi membri e, dunque, anche coloro la cui partecipazione sia stata limitata, per non aver preso parte a tutti gli aspetti dell’accordo anticompetitivo o per avervi svolto un ruolo minore, contribuiscono alla cospirazione complessiva.
In una siffatta eventualità, onde accertare la responsabilità dell’impresa che assuma di non avere partecipato all’intesa o avere avuto una partecipazione limitata nella concertazione anticompetitiva, occorre dimostrare sia che la stessa intendesse contribuire agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti sia che fosse consapevole della condotta pianificata o fosse almeno in grado di prevederla (Anic, cit., par. 87 e parr. 203-7; Tar Lazio, Sez. I, 25 luglio 2016, nn. 8500 e 8502).
Anche su tale aspetto il provvedimento impugnato si sofferma adeguatamente, riportando la fitta rete di intrecci e di rapporti bilaterali posta in essere tra le parti, che dimostra ampiamente la consapevolezza di tutte le parti che l’intesa era funzionale a mantenere le rispettive posizioni pregresse. A titolo di esempio, è possibile richiamare una mail inviata da IVRI in cui si fa riferimento a un accordo “storico” avente ad oggetto il mantenimento inalterato degli “equilibri” tra le parti (cfr. par. 121) e l’affermazione presente in una email di Coopservice, in cui la società riconosce che “esistono patti parasociali che indiscutibilmente dicono che ad ognuno spetta di diritto la continuazione di ciò che ha in portafoglio” (par. 126 del provvedimento; più in generale, per un riepilogo delle prove raccolte e dell’intreccio delle comunicazioni e dei rapporti tra le parti, si veda la tabella 38 riportata al par. 301).
La ricorrente non può essere seguita neppure laddove sostiene che l’Autorità, nell’accertare l’esistenza dell’intesa, non avrebbe tenuto adeguatamente conto delle caratteristiche del mercato di riferimento e del quadro normativo sotteso all’affidamento dei servizi di vigilanza, che presenterebbero una serie di vincoli in grado di rendere spiegabile razionalmente il comportamento delle parti nelle gare oggetto di contestazione antitrust.
In primo luogo, si osserva che il mercato rilevante è stato ricostruito correttamente dall’Autorità in quello dei servizi di vigilanza armata, svolti, cioè, solo in virtù di specifiche licenze prefettizie ex art. 134 del TULPS e di taluni servizi connessi (come i c.d. servizi fiduciari o portierato) e il relativo ambito merceologico e territoriale è stato ristretto all’insieme delle gare in cui si è riscontrata la concertazione anticoncorrenziale. La ricostruzione operata è coerente con la costante giurisprudenza che ha affermato che l’individuazione del mercato rilevante “è funzionale alla delimitazione dell'ambito nel quale l'intesa stessa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale”, così che “la relativa estensione e definizione spetta all'Autorità nella singola fattispecie, all'esito di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 luglio 2015, n. 3291 e 26 gennaio 2015, n. 334 ). L’estensione del mercato rilevante, di conseguenza, va desunta dall’esame della specifica condotta della quale sia sospettata la portata anticoncorrenziale (Cons. Stato, Sez. VI, 2 luglio 2015, n. 3291; id. 3 giugno 2014, n. 2837; 4 novembre 2014, n. 5423; 8 agosto 2014, n. 4230; 24 ottobre 2014, nn. 5274, 5276 e 5278), con l’ulteriore precisazione che “in un’intesa restrittiva della concorrenza l’estensione merceologica e geografica del mercato rilevante è determinata, in primo luogo, dall’estensione del coordinamento stesso, poiché tale estensione indica l’ampiezza del mercato che i partecipanti ritenevano possibile e profittevole monopolizzare, tenuto conto dei costi di transazione da sostenere per l’organizzare il coordinamento stesso” (Tar Lazio, Sez. I, 2 agosto 2016, n. 8930).
Quanto al quadro normativo che caratterizza il settore dei servizi di vigilanza, l’Autorità lo ha ampiamente e dettagliatamente ricostruito (cfr. parr. 17 e ss.), osservando come esso si caratterizza per il sistema delle licenze prefettizie e che il contesto di mercato è stato liberalizzato solo di recente (attraverso l’introduzione di un regime di silenzio-assenso e l’eliminazione di talune limitazioni per il riconoscimento della licenza) e che le precedenti suddivisioni territoriali, legate alla normativa ante riforma, non sono ancora del tutto superate. Ha ritenuto, tuttavia, con motivazione logica e coerente, che le limitazioni esistenti e le caratteristiche del mercato non erano idonee a spiegare razionalmente la condotta delle parti, tenuto conto da un lato dalla circostanza che il rilascio della licenza post riforma risultava molto più semplificato e non idoneo a giustificare la partecipazione associata alle gare e rilevando come le parti stesse avessero, in alcuni casi, partecipato alle gare in forma associata benché non possedessero la relativa licenza, presentando a tal fine esclusivamente una domanda di estensione della licenza. Infine, è determinante la circostanza che numerose delle ATI oggetto di attenzione da parte dell’Autorità rispondevano a chiare finalità spartitorie, come evidenziato da numerose prove esogene raccolte, sicché il tentativo di giustificarne l’esistenza in ragione di asseriti vincoli economici e/o normativi non può essere accettato (cfr. par. 278 e ss.).
Deve, infine, aggiungersi che poiché l’accertamento ha riguardato una intesa restrittiva “per oggetto” non era necessaria l’analisi degli effetti concretamente prodotti; anche la necessità di una valutazione di “consistenza” dell’intesa stessa è esclusa, dal momento che la ripartizione dei mercati o della clientela è considerata dalla Commissione europea di per sé una restrizione grave (hardcore) della concorrenza, indipendentemente dalle quote di mercato complessivamente detenute dalle parti dell’intesa (Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2016, n. 2947; id., 11 luglio 2016, n. 3047).
4. La ricorrente passa, poi, ad analizzare le singole gare oggetto di contestazione, al fine di dimostrare la fallacia dell’impianto accusatorio portato avanti dall’Autorità.
Le censure, tuttavia, non resistono alle argomentazioni riportate nel provvedimento impugnato, ove si osservava correttamente, quanto alle gare “Arca”, che l’intento di ciascuna parte era chiaramente volto a difendere la posizione “storica” di mercato, come dimostrato dalla mail di Sicuritalia del 16 dicembre 2016 che, nel descrivere i rapporti con gli altri partecipanti, testualmente afferma che “per evitare il rischio di cartello si è deciso di fare tutto insieme” e, quanto alla gara Arca 2, dalla mail di Sicuritalia del 5 dicembre 2017 in cui la società propone a Italpol, Allsystem e IVRI “di lasciare tutto invariato” anche in relazione a tale procedura di affidamento (cfr. par. 63).
Avuto riguardo alla gara “Trenord 1”, l’Autorità ha correttamente rilevato che la partecipazione in un RTI “sovrabbondante” non era giustificabile sulla base di ragioni di efficienza e razionalità, come confermato da una mail di IVRI del 3 marzo 2016 e ha osservato anche che le parti si erano accordate per lasciare a Coopservice i servizi su Mantova, nonostante sia Sicuritalia, sia altri componenti dell’ATI possedessero la licenza prefettizia valida per il relativo territorio, in quanto considerato “di competenza” di Coopservice. Per quanto attiene alla sentenza del Tar Lombardia, 30 dicembre 2015 n. 2870, che aveva annullato la decisione della stazione appaltante di escludere la ATI (poi divenuta aggiudicataria della gara stessa), affermando che non vi era prova dell’esistenza di una intesa, si osserva che tale circostanza è stata tenuta in considerazione nel provvedimento ma non è stata considerata ostativa alla ricostruzione globale fornita dall’Autorità, proprio in quanto l’accordo anticoncorrenziale, non percepibile attraverso l’analisi della singola gara, poteva essere apprezzato nella sua interezza e complessità solo attraverso una visione globale delle condotte oggetto di accertamento e ripetutesi nel corso di numerose altre gare.
Nella gara “Trenord 2”, l’Autorità ha raccolto significative evidenze della finalità anticompetitiva perseguita dalle parti in ragione della strumentalità del RTI, come dimostrato all’accordo siglato da Sicuritalia in cui emergeva che l’affidamento in subappalto di talune prestazioni a Italpol costituiva una “contropartita” della mancata partecipazione di Italpol alla gara.
Riguardo alle gare “Expo”, Italpol sostiene di non avere partecipato ad alcuna delle quattro gare indette dall’Ente fieristico (gara “Cantiere” del 2013; gara “Evento” del 2013; gara “Evento - ex Lotto 3” del 2015; gara “Post Evento” del 2016) in ragione di difficoltà organizzative determinate dalle procedure stesse. Tuttavia, l’Autorità ha osservato come la condotta di Italpol presentava delle anomalie, spiegabili solo in una logica spartitoria, tenuto conto che, per le gare Expo Evento, dopo avere presentato domanda di prequalifica per tutti e tre i lotti in cui si articolava, e avere elaborato al suo interno un documento in cui ipotizzava possibili offerte in tutti e tre i lotti e la partecipazione dei concorrenti prefigurando offerte molto aggressive, si limitava, invece, al solo Lotto 3 con una offerta economica pari ad uno sconto dello 0% (par. 234). L’Autorità ha correttamente ritenuto che l’unica spiegazione possibile di un comportamento così anomalo fosse quello di consentire in tal modo al RTI Allsystem/Sicuritalia/IVRI di a aggiudicarsi entrambi i Lotti 1 e 2. E ciò in quanto la lex specialis prevedeva la possibilità di aggiudicare più di un lotto ad un medesimo concorrente solo nel caso in cui l’aggiudicatario di un lotto risultasse - per lotti ulteriori rispetto al lotto aggiudicato - l’unico concorrente ad aver presentato offerta. L’irrazionalità della decisione di Italpol era resa ancora più evidente dalla circostanza che, applicando la medesima regola prevista dalla disciplina di gara, Italpol, partecipando anche ai Lotti 1 e 2, pur non vincendo, si sarebbe potuta aggiudicare almeno un lotto in quanto seconda classificata (cfr. il par. 235 e ss del provvedimento). L’Autorità dà conto con ampia motivazione anche della inattendibilità delle ulteriori giustificazioni fornite da Italpol al proprio comportamento giungendo alla conclusione che la rinuncia alla partecipazione ai Lotti 1 e 2 e, successivamente, alla gara per i servizi dell’ex Lotto 3 poteva logicamente spiegarsi solo come il frutto di un’intesa in cui Allsystem, Sicuritalia, IVRI e Italpol avevano “definito i loro reciproci rapporti improntandoli a logiche spartitorie del tutto estranee dalla competizione che dovrebbe guidare la partecipazione delle imprese alle gare d’appalto” (par. 243).
Infine, quanto alla gara “Atac”, le giustificazioni addotte dalla ricorrente non sono idonee a scalfire l’assoluta significatività anticoncorrenziale delle prove esogene raccolte dall’Autorità, avuto riguardo al reperimento del testo di un illecito accordo pre-gara stipulato tra Sicuritalia, Italpol e Italservizi 2007 (società controllata da Italpol) in cui le parti si accordano su come partecipare alla gara, prevedendo una serie di contropartite alla mancata partecipazione di Sicuritalia al lotto 1 (cfr. il doc. 2606, depositato in giudizio dall’Autorità sub all. 17).
Il quadro probatorio descritto dall’Autorità è ulteriormente arricchito da numerosi documenti in cui si fa riferimento all’esistenza di un rapporto di interscambio tra le parti, in cui il sistema del network (una procedura attraverso la quale un istituto di vigilanza non presente in una certa zona si rivolge ad un altro lì presente al fine di offrire il servizio ad un suo cliente nell’area non coperta direttamente), strumento di per sé lecito, veniva adoperato per corroborare il funzionamento di un meccanismo di tipo “compensatorio” che legava le parti dell’intesa, oltre che per orientare il comportamento dei partner nel mercato (cfr. par. 153 e ss.).
In conclusione, il provvedimento impugnato evidenzia e dimostra in maniera puntuale e con un corredo probatorio adeguato la strategia collusiva posta in essere dalle imprese interessate dal procedimento in esame.
A fronte delle evidenze raccolte dall’Autorità, le spiegazioni economiche alternative che le imprese hanno fornito per giustificare la propria condotta nel contesto oggetto di accertamento non appaiono sufficientemente attendibili e, comunque. non in grado di sovvertire le valutazioni tecniche compiute dall’Autorità, che risultano essere congruenti e condivisibili.
5. Risulta corretta anche l’attività di quantificazione della sanzione posta in essere dall’Agcm.
Quanto alla qualificazione dell'intesa come “molto grave” in ragione della sua natura e della segretezza, va condivisa la valutazione operata dall'Autorità, tenuto conto che l'intesa è qualificabile come orizzontale di spartizione del mercato, ossia come intesa di consistente gravità in sé considerata (hard core), senza neppure la necessità di ulteriori indagini sulle effettive conseguenze concrete.
Egualmente corretta risulta la valutazione di segretezza operata dall’Autorità, che non richiede che tutta la concertazione sia segreta, potendosi certamente mantenere ferma tale qualificazione anche quando parte della concertazione non lo sia. Nel caso in esame, una parte importante del supporto probatorio è costituito da accordi tra le parti mantenuti celati alle stazioni appaltanti e contatti di posta elettronica non conoscibili all’esterno. In relazione a una simile ipotesi, la percentuale del 15% da applicare all’importo base della sanzione costituisce la soglia minima ai sensi dell’art. 12 delle Linee guida fissate dall’Autorità.
Risulta immune da vizi anche la determinazione dell’importo base, effettuata in aderenza al punto 18 delle Linee guida, secondo cui nei casi di collusione nell’ambito di procedure di gare di appalti pubblici, l’Autorità prende in considerazione “il valore delle vendite direttamente o indirettamente interessate dall’illecito” che corrisponde, per ciascuna impresa partecipante alla pratica concertativa, agli importi oggetto di aggiudicazione o posti a base d’asta in caso di assenza di aggiudicazione.
Nel caso di specie, il valore delle vendite è stato ritenuto corrispondente all’importo di aggiudicazione di ciascuna gara a cui le parti hanno partecipato - e si sono aggiudicate - rientrante nel disegno spartitorio. Per la sola gara Arca 2, cui le parti hanno partecipato senza risultare aggiudicatrici, l’Autorità ha tenuto conto dell’importo offerto. Avuto riguardo al Lotto 3 della gara Expo2015 “Evento”, ad Italpol è attribuito il valore dell’offerta presentata e successivamente esclusa dalla gara. Inoltre, con riferimento alle gare Arca, l’Agcm ha considerato la “reale” ripartizione dell’ATI concordata dalle Parti, contestualmente alla presentazione delle offerte (cd “ATI vera”). In merito alle gare Trenord 2 e ATAC, nel determinare il valore delle vendite si è tenuto conto anche degli accordi di subappalto stipulati in vista della partecipazione alla gara tra Sicuritalia e Italpol.
In proposito, non possono essere accolte le tesi di parte ricorrente secondo cui il meccanismo di determinazione non sarebbe corretto e non dovrebbe prendersi sempre a riferimento l’importo di aggiudicazione quale “valore delle vendite”. Infatti, alla luce della funzione dissuasiva della sanzione antitrust e alla circostanza che le intese “per oggetto” sono sanzionate a prescindere dagli effetti anticompetitivi “in concreto” fatti registrare sul mercato, anche il fatturato di riferimento non può che essere scisso da quanto “in concreto” realizzato. Quanto alla circostanza che si è tenuto conto dell’importo di aggiudicazione anche nel caso di accordi – quadro o convenzioni, è sufficiente richiamare la giurisprudenza che ha ribadito come che “è corretto considerare quale importo di aggiudicazione espressivo del valore delle vendite il valore massimo convenzionabile previsto per ciascun lotto aggiudicato” (Cons. Stato, sez. VI, 28 febbraio 2017, n. 928).
Quanto al mancato riconoscimento dell’attenuante per l’asserito ruolo marginale svolto nell’intesa, è sufficiente richiamare l’ampio corredo probatorio richiamato nel provvedimento a conferma della significativa partecipazione della ricorrente all’illecito anticoncorrenziale. In aggiunta si consideri che l’attenuante della partecipazione marginale, disciplinata dall’art. 23 delle linee guida, richiede che l’impresa dimostri di “aver svolto un ruolo marginale alla partecipazione dell’intesa, provando altresì di non aver di fatto concretamente attuato la pratica illecita”, prova non fornita nel caso in esame.
Non possono essere condivise le censure avverso il superamento del massimo legale della sanzione, che risulta essere inferiore al limite edittale, da individuarsi nel 10% del fatturato dell’anno 2018, vale a dire quello risultante dall’ultimo bilancio antecedente all’infrazione, non rilevando al riguardo le perdite successivamente imputate in relazione ai rapporti con Atac.
Non risulta neppure censurabile la decisione dell’Autorità di non accogliere l’istanza di inability to pay ai sensi dell’art. 31 delle Linee guida presentata da Italpol, in quanto l’Autorità ha ampiamente motivato sulle ragioni che la inducevano a non accogliere la richiesta e tenuto conto che la riduzione per “incapacità contributiva” ha carattere del tutto eccezionale, posto che la previsione di un tetto massimo alla sanzione irrogabile, pari al 10% del fatturato, già assicura che la sanzione di regola non sia eccessiva rispetto alla capacità contributiva dell'impresa (TAR Lazio, Sez. I, 5 aprile 2016, n. 4099).
Quanto alla censura della ricorrente relativa alla omessa valutazione, da parte dell’Autorità, della medesima istanza, presentata in via subordinata anche ai sensi dell’art. 34 delle Linee guida, si osserva che la previsione in questione, secondo cui “Le specifiche circostanze del caso concreto o l’esigenza di conseguire un particolare effetto deterrente possono giustificare motivate deroghe dall’applicazione delle presenti Linee Guida”, non contempla un obbligo per l’Agcm di pronunciarsi su una richiesta della parte del procedimento di ottenere una riduzione della sanzione.
Correttamente, infine, la sanzione è stata imputata, in solido, anche alla controllante MC Holding, alla luce della presenza degli indici di sussistenza di una single economic unit, che portano a considerare due società come un soggetto unitario ai fini dell’applicazione della normativa antitrust (Tar Lazio, sez. I, 27 luglio 2020, n. 8772).
6. Conclusivamente, non si rinvengono ragioni per il ricorso da parte del Collegio al potere di cui all’art. 134 c.p.a., non risultando presenti elementi che inducano a ritenere la quantificazione della sanzione come sproporzionata o iniqua.
7. Le spese seguono la soccombenza e sono poste in favore dell’Agcm nella misura quantificata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:
- dispone l’estromissione dal giudizio dell’Associazione Italiana Vigilanza e Servizi Fiduciari;
- respinge il ricorso.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in misura pari a € 4.000,00, oltre oneri accessori di legge; spese compensate nei confronti dell’Associazione Italiana Vigilanza e Servizi Fiduciari e degli intervenienti ad adiuvandum.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio mediante collegamento da remoto del giorno 23 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Laura Marzano, Consigliere
Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Lucia Maria Brancatelli Antonino Savo Amodio
IL SEGRETARIO