CDS: SENTENZA, sezione 3, numero provv.: 202404629. Proposto dalla Pegaso Security S.p.a. contro l'Istituto di Vigilanza Privata Turris S.r.l. nei confronti della SO.RE.SA. della ISSV Spa e della Sevitalia Sicurezza S.r.l.

Lunedì, 10 Giugno 2024 04:25

Sul ricorso numero di registro generale 1123 del 2024, proposto dalla Pegaso Security S.p.a. contro la Istituto di Vigilanza Privata Turris S.r.l. nei confronti della SO.RE.SA. Società Regionale per la Sanità S.p.a. della International Security Service Vigilanza S.p.a.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; della Sevitalia Sicurezza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli, Sezione I, 17 gennaio 2024, n. 454

Pubblicato il 24/05/2024
                                                                                                                                                                                                                                                                          N. 04629/2024REG.PROV.COLL.

                                                                                                                                                                                                                                                                           N. 01123/2024 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1123 del 2024, proposto dalla
Pegaso Security S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Pasquale Regina e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Istituto di Vigilanza Privata Turris S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Tommaso Pallavicini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della SO.RE.SA. Società Regionale per la Sanità S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angela Ferrara e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della International Security Service Vigilanza S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
della Sevitalia Sicurezza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli, Sezione I, 17 gennaio 2024, n. 454, resa tra le parti, non notificata e concernente la procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata e servizi di vigilanza aggiuntivi presso le sedi delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Campania; 

Visto il ricorso in appello e relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione della Istituto di Vigilanza Privata Turris S.r.l. e della SO.RE.SA. Società Regionale per la Sanità S.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2024 il consigliere Luca Di Raimondo e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 

FATTO e DIRITTO

1. Con appello notificato il 7 febbraio 2024 e depositato il 9 febbraio successivo, la Pegaso Security S.p.a. (di seguito anche “Pegaso”) ha impugnato, chiedendone la riforma previa istanza cautelare, la sentenza 17 gennaio 2024, n. 452, con cui il Tar Campania – Napoli ha accolto il ricorso e il ricorso per motivi aggiunti proposti dalla Istituto di Vigilanza Privata Turris S.r.l. (di seguito anche “Turris”) per l’annullamento:

“per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione del Direttore Generale di SORESA S.p.A. n. 206 del 13.10.2022, con cui tale amministrazione, con riferimento alla “Procedura aperta per l'affidamento dei servizi di vigilanza armata e servizi di vigilanza aggiuntivi presso le sedi delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della regione Campania”, ha disposto l'aggiudicazione del Lotto 10 (CIG 7904120E27) in favore di Sevitalia Sicurezza S.r.l./International Security Service Vigilanza S.p.A.;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto, tra cui in particolare le determinazioni n. 317 del 29.09.2020 e n. 363 del 03.12.2020, il verbale di seduta riservata n. 11 del 28.01.2021, la determinazione dirigenziale n. 22 del 02.02.2021, nonché per quanto occorrer possa la determinazione del Direttore Generale di SORESA n. 195 del 28.09.2022;

nonché per la declaratoria di inefficacia/invalidità del contratto eventualmente stipulato con il controinteressato e per il conseguimento dell'aggiudicazione in capo alla ricorrente con suo subentro.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Istituto di Vigilanza Privata Turris S.r.l. il 18/4/2023:

- della determinazione del Direttore Generale di SORESA n. 47 dell'08.03.2023, avente ad oggetto “Presa d'atto del subentro della società Pegaso Security S.p.A. a ISSV S.p.A. nella aggiudicazione dei Lotti 9-10-15 della procedura di gara per l'affidamento dei “servizi di vigilanza e servizi aggiuntivi a favore delle ASL/AO della Regione Campania”, con particolare riferimento al Lotto 10 della gara controversa;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto, tra cui in particolare i verbali di estremi e contenuti ignoti relativi alle attività istruttorie in ordine alla verifica di possesso dei requisiti di partecipazione in capo a Pegaso Security S.p.A.;

nonché per la declaratoria di inefficacia/invalidità del contratto eventualmente stipulato con il controinteressato e per il conseguimento dell'aggiudicazione in capo alla ricorrente con suo subentro.”

Deduce l’appellante che:

- con determinazione n. 85 del 14 maggio 2019, la SO.RE.SA. Società Regionale per la Sanità S.p.a. (di seguito anche “Soresa”) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento quadriennale “dei servizi di vigilanza armata e servizi di vigilanza aggiuntivi presso le sedi delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della regione Campania”, suddivisa in sedici lotti territoriali, coincidenti con l’ambito territoriale delle ASL e delle Aziende Ospedaliere della Regione Campania, da aggiudicarsi in virtù del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di massimo settanta punti per l’offerta tecnica e massimo trenta punti per l’offerta economica, secondo quanto previsto dall’articolo 19 del Disciplinare di gara, che contiene altresì l’algoritmo per la riparametrazione dei punteggi tecnico ed economico;

- per il lotto n. 10 – A.O. Santobono Pausilipon, del valore di € 75.509.363,20 hanno partecipato sei imprese: la Poliziotto Notturno S.r.l., prima in graduatoria ma che non ha potuto aggiudicarsi la procedura per superamento del limite di aggiudicazione applicabile a tutte le imprese del gruppo cui appartiene; la stazione appaltante ha disposto lo scorrimento della graduatoria, avviando il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e giungendo ad aggiudicare il lotto in questione alla International Security Service Vigilanza S.p.a. (di seguito anche ISSV”), seconda in graduatoria con determina n. 206 del 13 ottobre 2022, impugnata in primo grado;

- nelle more del giudizio dinanzi al Tar, la Soresa ha disposto il subentro della Pegaso alla ISSV con determina n.47 in data 8 marzo 2023, impugnata dalla Turris con ricorso per motivi aggiunti;

- definendo il giudizio di primo grado, con la sentenza qui appellata il Tribunale territoriale ha annullato i provvedimenti impugnati, accertato il diritto della ricorrente Turris di aggiudicarsi la gara e dichiarato inefficace il contratto stipulato tra Soresa e Pegaso, rispetto al quale ha disposto il subentro della Turris.

L’appellante affida il proprio gravame ad un unico motivo di censura, articolato in cinque profili di doglianza, con i quali lamenta:

“1) ERROR IN IUDICANDO PER VIOLAZIONE ED ERRONEA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 48, 80, COM. 5, 83, 106 D.LGS. N. 50/2016, 76 D.P.R. 207/2010, ARTT. 8.2 E 8.3 DEL DISCIPLINARE DI GARA.

VIOLAZIONE ED OMESSA APPLICAZIONE DELL’ART. 2700 C.C.. E 30 R.D. N. 267/1942.

VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI LIBERTÀ D’INIZIATIVA ECONOMICA, DELLA LIBERTÀ CONTRATTUALE E ORGANIZZATIVA D’IMPRESA DI CUI ALL’ART. 41. COST.

VIOLAZIONE DELL’ART. 16 DELLA CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UNIONE EUROPEA IN COMBINATO CIN GLI ARTT. 49 E 56 TFUE.

ERRONEA E PERPLESSA MOTIVAZIONE DELL’APPELLATA SENTENZA. CARENZA ISTRUTTORIA. INGIUSTIZIA E ILLOGICITÀ MANIFESTA. CONTRADDITTORIETÀ’. DISPARITÀ DI TRATTAMENTO. TRAVISAMENTO DEI FATTI ED ATTI DI CAUSA.”: secondo la Pegaso, la sentenza sarebbe erronea perché il Tar ha:

- omesso di considerare che il principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, da un lato, non ha natura assoluta, in quanto già derogato dal legislatore nel caso di riorganizzazione aziendale ai sensi dell’articolo. 48, commi 17, 18, 19 e 19-ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, dall’altro, deve essere coordinato con il principio di libertà di iniziativa economica e d’impresa tutelati a livello costituzionale ed europeo, potendo comunque subire delle attenuazioni per assicurare un’adeguata concorrenza nel mercato delle commesse;

- rilevato altresì la carenza dei requisiti di partecipazione in capo alla Sevitalia in data anteriore al subentro in favore di ISSV, laddove la prima società aveva dichiarato il possesso dei requisiti di partecipazione avendo ottenuto in affitto dalla Centralpol S.r.l. il ramo di azienda, successivamente ottenuto dalla ISSV dal fallimento della medesima concedente;

- considerato illegittimo il subentro della ISSV in luogo di Sevitalia facendo leva sul precedente del Tar Lazio, Sezione I-Quater, sentenza del 29 dicembre 2020, n. 14059, passata in giudicato e secondo cui “l’impresa ricorrente risulta, a sua volta, estranea alla procedura di affidamento del servizio, avendo conseguito l’affitto del ramo d’azienda non dall’impresa aggiudicataria dell’appalto, bensì da un’altra impresa che aveva solamente affittato il ramo d’azienda alla aggiudicataria”, laddove, secondo l’appellante, il primo giudice non ha adeguatamente valorizzato la documentazione versata in atti nel presente giudizio, che lo distingue dal precedente citato e che dimostra la reale successione temporale che ha caratterizzato la vicenda del ramo d’azienda Centralpol;

- dichiarato illegittima l’aggiudicazione disposta in favore di Pegaso, che tuttavia, nelle more, aveva acquisito dal Fallimento Centralpol la titolarità dell’azienda a far data dal 15 dicembre 2022;

- ritenuto che il contratto di affitto stipulato da IVSS avesse in ogni caso durata di appena sei mesi rinnovabili per ulteriori sei, dunque di gran lunga inferiore alla durata dell’affidamento del servizio per cui è causa, mentre, al contrario, secondo la Pegaso, risulta comprovata la circostanza che il contratto d’affitto del ramo d’azienda del Fallimento Centralpol stipulato da IVVS ha avuto decorrenza il 1° giugno 2020, concludendosi il 15 dicembre 2022.

2. Turris si è costituita in giudizio con atto depositato il 26 febbraio 2024, con il quale ha riproposto ex articolo 101, comma 2, c.p.a. i motivi ritenuti assorbiti dal Tar.

3. Con memoria depositata il 27 febbraio 2024, Soresa ha chiesto l’accogliento dell’appello e della domanda cautelare.

4. Con ordinanza 1° marzo 2024, n. 775, successivamente modificata per la correzione di un errore materiale con ordinanza 28 marzo 2024, n. 2920, la Sezione ha respinto la domanda di sospensiva, anche tenendo conto della durata della convenzione (ventiquattro mesi) e di ciascun contratto attuativo (quarantotto mesi), dopo che con decreto cautelare 7 marzo 2024, n. 835 era stata respinta l’istanza ex articolo 61 c.p.a. presentata dalla Turris.

5. Pegaso ha depositato memoria difensiva in vista della camera di consiglio del 26 marzo 2024 e memoria ex articolo 73 c.p.a. il 29 aprile 2024, Soresa ha depositato la memoria conclusionale il 30 aprile 2024 e Turris la memoria di replica il 3 maggio 2024.

6. All’udienza del 16 maggio 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Deve in primo luogo essere esaminata la questione preliminare posta dall’appellante Pegaso, la quale sostiene che la Turris debba essere esclusa dalla gara in questione perché facente parte della medesima holding personale HCM S.p.a., alla quale appartengono anche la Poliziotto Notturno S.r.l. e la Cosmopol Vigilanza S.r.l., rispetto alle quali questa Sezione ha stabilito la legittimità della loro esclusione dalla procedura in esame con sentenze 4 marzo 2024, rispettivamente n. 2113, 2121 e 2129.

Obietta la Turris che il socio unico che detiene la totalità delle sue quote è la società BM1 S.r.l., il cui socio unico è il professor Bruno Meoli.

In disparte il rilievo secondo cui dalla documentazione versata in atti (cfr. le visure camerali) risulta che la Cosmopol Vigilanza S.r.l., appartenente al gruppo HCM S.p.a., ha acquisito la Turris, ritiene il Collegio che la questione posta dall’appellata esuli dal thema decidendum della causa, fatte salve le relative determinazioni che adotterà la Soresa conformandosi alla presente decisione.

8. Sempre in limine litis, attesa l’infondatezza nel merito dell’appello, ritiene il Collegio di poter prescindere dall’esame dell’eccezione preliminare sollevata dall’appellata Turris, relativa alla asserita inammissibilità del gravame per carenza di interesse alla decisione da parte della società appellante, perché sarebbe venuto meno in capo a Pegaso il requisito concernente la valida autorizzazione a causa della sospensione dell’attività di vigilanza privata nella Provincia di Napoli disposta con nota prefettizia n. 43849 del 2 febbraio 2024.

9. Nel merito, dunque, l’appello è infondato e deve essere respinto.

La sentenza impugnata è immune dai vizi denunciati e ciascun capo in cui si compone è idoneo a sorreggere di per sé la decisione del Tar, risultando infondate le censure dedotte dall’appellante.

Il primo giudice ha correttamente applicato la normativa in materia anche alla luce della giurisprudenza formatasi sul punto.

Dalla ricostruzione della vicenda da cui muove la presente controversia emerge che:

- l’originaria aggiudicataria Sevitalia ha partecipato alla gara per cui è causa allegando i requisiti di carattere speciale (economico-finanziari relativi al fatturato specifico richiesto nell’ultimo triennio precedente il bando) e tecnico-professionali (concernenti la regolare esecuzione di servizi analoghi) facendo leva sul contratto di affitto del ramo di azienda stipulato con la Centralpol e autenticato il 22 dicembre 2014;

- la società concedente è tuttavia stata dichiarata fallita dal Tribunale di Roma con sentenza 17 giugno 2019, n. 481, con conseguente risoluzione del contratto di affitto del ramo di azienda operata dalla Curatela fallimentare su autorizzazione del giudice delegato a far data dal 1° agosto 2019;

- con contratto ai rogiti del notaio Riccardo Napoli del 21 maggio 2020 n. rep. 6069 e n. racc. 3892, il fallimento della Centralpol ha concesso in affitto il ramo d’azienda de quo con effetto dal 1° giugno 2020 alla ISSV, che aveva presentato l’unica offerta alla relativa procedura comparativa e che ha segnalato alla stazione appaltante il suo subentro alla sua dante causa;

- con determinazione n. 22 del 2 febbraio 2021, Soresa ha preso atto di tale subentro, previa verifica in capo alla ISSV del possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dalla normativa di gara;

- con successiva determina direttoriale n. 47 in data 8 marzo 2023, Soresa ha preso atto del subentro di Pegaso a ISSV.

Il Tar ha accolto l’impugnativa del provvedimento con cui Soresa ha preso atto del subentro sulla base delle seguenti considerazioni, che il Collegio condivide.

Distinguendo tra subentro nel contratto di affitto e sostituzione dell’operatore economico che partecipa alla gara, il primo giudice ha ritenuto illegittimo il provvedimento della stazione appaltante impugnato, sul corretto rilievo che “la ISSV s.p.a. non ha mai partecipato alla odierna gara né è subentrata giuridicamente a Sevitalia Sicurezza S.r.l., l’unico operatore economico che ha realmente partecipato alla gara, ma ad un soggetto totalmente estraneo alla stessa, Centrapol s.r.l., soggetto affittante il ramo di azienda e successivamente fallito”.

Il primo giudice ha ricostruito la presente vicenda, calandola condivisibilmente nei canoni interpretativi elaborati dalla giurisprudenza unionale e nazionale sulla base della normativa applicabile.

Fermo il principio di immodificabilità soggettiva dell’operatore economico se non nei casi espressamente stabiliti dalla Legge (cfr. articolo 48, commi 17, 18, 19, 19-bis, 19-ter e 19-quater del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis), il Tar ha ricordato che la CEDU ha stabilito la legittimità del subentro in una società fallita, originariamente aggiudicataria, di un nuovo proprietario senza l’esperimento di una nuova gara (sentenza della VI Sezione 3 febbraio 2022, n. 461) e che la stessa Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 27 maggio 2021, n. 10 ha stabilito che è possibile la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un r.t.i. con altro appartenente al medesimo raggruppamento in possesso dei requisiti richiesti nei casi stabiliti anche per esigenze riorganizzative, salvo la verifica che l’intento non sia elusivo della normativa di settore.

Immune dai vizi denunciati è la decisione impugnata, laddove viene chiarito che né il codice dei contratti del 2016 né quello del 2023 contengono ipotesi derogatorie come quella invocata dall’appellante, atteso che è incontestabile nella fattispecie che “un operatore economico, non partecipante alla gara, è subentrato nel fallimento dell’impresa cedente il contratto di affitto di azienda stipulato con un operatore economico partecipante alla gara, ma non nel fallimento dell’operatore economico partecipante alla gara, unica ipotesi che l’amministrazione avrebbe potuto valutare ai fini del subentro nella gara”, non potendosi ragionevolmente ritenere che il contratto di affitto di ramo d’azienda faccia “mutare queste conclusioni in virtù di una delle elencate cause tipiche di sostituzione previste dall’art. 48, che non contemplano il fallimento dell’affittante come ipotesi ricadente in quelle in cui è ammessa la sostituzione.”

Da questo punto di vista, obietta l’appellante citando precedenti interni e della CEDU, che il principio di immodificabilità soggettiva del concorrente non avrebbe natura assoluta, sia perché già oggetto di deroga da parte del legislatore sulla base di esigenze di riorganizzazione, sia perché, diversamente opinando, si violerebbe l’iniziativa economica e d’impresa, tutelata a livello unionale e costituzionale.

La tesi non può trovare accoglimento, tenuto anche conto che i precedenti citati dalla Pegaso afferiscono ad ipotesi diverse da quella in esame.

Infatti, il riferimento ai casi di scioglimento di un r.t.i. prequalificato e il subentro in proprio di uno dei suoi partecipanti alla procedura di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia 24 maggio 2016, nella causa C-396/2014), dell’ammissione della presentazione di offerta da parte di un candidato prequalificato che si sia impegnato ad incorporare un altro operatore economico prequalificato (sentenza CEDU 11 luglio 2019, nella causa C-697/17) e dell’acquisto di un’azienda di un concorrente originariamente qualificato (Consiglio di Stato, Sezione VI, 6 dicembre 2021, n. 8079) non consente di ritenere ammissibile il subentro di una società la quale, come nella fattispecie, ha acquisito l’azienda da un soggetto terzo (il fallimento Centralpol) che non ha partecipato alla gara e che è risultato fallito (il 17 giugno 2019) prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (4 novembre 2019), poiché, in questo caso, si aggiudicherebbe la commessa ad un operatore economico estraneo alla procedura di evidenza pubblica.

In questa prospettiva, ritiene la Sezione che la decisione del Tar non sia in contrasto con il principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, non suscettibile di deroghe se non nei casi previsti normativamente, né con il principio di libertà di iniziativa economica e d’impresa tutelati a livello costituzionale ed unionale.

10. Con motivazione che resiste alle contestazioni dell’appellante il primo giudice ha dichiarato illegittimi gli atti impugnati anche da ulteriori punti di vista.

Sotto un primo profilo, il Tar ha statuito che in data 1° agosto 2019 “la Curatela, previa autorizzazione del giudice delegato, ha comunicato alla Sevitalia Sicurezza S.r.l., la risoluzione del contratto di affitto di ramo di azienda, ai sensi dell’art, 79 legge fallimentare”, con la conseguenza che l’originaria aggiudicataria ha perso, nelle more, il requisito di partecipazione ottenuto tramite l’affitto del ramo di azienda dalla Centralpol prima del suo fallimento.

La Pegaso sostiene che il capo in esame sia erroneo, nella misura in cui il primo giudice non si è avveduto della rilevanza della comunicazione del 1° agosto 2019 del curatore fallimentare.

Osserva al riguardo il Collegio che con tale nota, nel ribadire la volontà di avvalersi della clausola risolutiva espressa di cui all’articolo 4.3 del contratto di affitto del ramo di azienda del 22 dicembre 2014, il curatore ha comunicato il recesso ai sensi della legge fallimentare, ferma restando la definizione di tempi e modi per la retrocessione “al fine di non arrecare pregiudizio al complesso produttivo, di salvaguardare i livelli occupazionali, nonché di garantire una corretta esecuzione delle prestazioni nei confronti della clientela” e tenuto conto che “nella fase transitoria sarà la Sevitalia Sicurezza s.r.l., finché manterrà la titolarità delle licenze di P.S., a portare avanti l’attività d’impresa che certamente, non potrà essere interrotta”. (cfr. doc. 12 del fascicolo di parte appellante).

Ora, la portata e gli effetti del recesso prescindono dalle vicende successive relativamente alle attività adottate per la retrocessione dell’azienda del 13 maggio 2020 (si veda il relativo verbale, doc. 13 del fascicolo della Pegaso), non potendo essere messo in discussione che, a causa del recesso, Sevitalia non poteva più avvalersi dei requisiti derivanti dal ramo d’azienda ottenuto dalla (poi fallita) Centralpol, a nulla rilevando nella fattispecie la dichiarazione del curatore del 12 dicembre 2022, depositata in primo grado, contrariamente a quanto avvenuto nel giudizio definito con sentenza passata in giudicato del Tar Lazio, Sezione I-Quater, Roma, 29 dicembre 2020, n. 14059, citata nella decisione impugnata e che ha accertato che la ricorrente “non ha titolo per aspirare all’affidamento controverso”.

Il Tar ha condivisibilmente accertato che il subentro della ISSV a Sevitalia non è mai avvenuto, giacché l’affitto del ramo aziendale da parte della prima società è indiscutibilmente intervenuto non già con l’operatore economico che stava partecipando alla gara (Sevitalia) - che infatti di tale compendio aziendale non disponeva più né giuridicamente, in ragione del recesso dal contratto di affitto esercitato dal curatore fallimentare il 1° agosto 2019, né sostanzialmente, avendolo riconsegnato allo stesso curatore il 13 maggio 2020 - ma con un soggetto terzo (il fallimento Centralpol) del tutto estraneo alla gara e che pertanto in alcun modo avrebbe potuto legittimamente trasferire la partecipazione alla procedura per cui è causa, considerata l’estinzione del contratto di affitto a seguito della chiara volontà della curatela di recedere dal contratto espressa con la nota del 1° agosto 2019 (Consiglio di Stato, Sezione IV, 9 luglio 2020, n. 4401).

Risulta in ogni caso provato documentalmente che Sevitalia, destinataria del recesso, non era più in possesso dei requisiti di gara sicuramente dal 13 maggio 2020, data di retrocessione del compendio aziendale, fino al successivo affitto in favore di ISSV con contratto del 1° giugno 2020, con conseguente violazione della regola che impone la continuità nel possesso dei requisiti per partecipare ad una procedura di evidenza pubblica, che, nel caso in esame, è stata aggiudicata con determinazione direttoriale di Soresa n. 206 del 13 ottobre 2022.

Nel quadro descritto, correttamente il Tar ha stigmatizzato l’erroneità del citato provvedimento, con cui la stazione appaltante ha aggiudicato il lotto in questione a “SEVITALIA SICUREZZA ora ISSV Spa”, senza in alcun modo curarsi di chiarire il legame tra le due società, atteso che l’unico punto in comune è costituito dall’aver ottenuto in affitto dalla Centralpol e dalla sua curatela fallimentare il ramo d’azienda in discussione.

11. In disparte il rilievo per cui la sentenza impugnata resiste alle contestazioni mossa della Pegaso su aspetti preliminari e assorbenti anche delle successive censure, ritiene il Collegio che sia da respingere anche la doglianza attinente al capo della sentenza, con cui il Tar ha accertato, in forza delle medesime argomentazioni spese per quanto concerne Sevitalia e ISSV, l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore di Pegaso disposta con determina direttoriale n. 47 in data 8 marzo 2023.

Anche da questo punto di vista l’appello non può essere accolto.

I primi giudici hanno correttamente stabilito che “il trasferimento aziendale ha avuto come parte cedente solo ed esclusivamente il Fallimento Centralpol che, si ribadisce nuovamente, in alcun modo ha partecipato alla gara controversa, né del resto avrebbe potuto, attese le chiare e inequivoche prescrizioni ex art. 80, co. 5, lett. b), D.Lgs. n. 50/16.”

Tale statuizione non è scalfita dal rilievo di parte appellante, secondo cui portata decisiva assumerebbero:

- la nota del 13 dicembre 2022, con cui ISSV ha comunicato alla stazione appaltante che la Pegaso, a seguito dell’aggiudicazione da parte del fallimento Centralpol, aveva acquisito la titolarità dell’azienda e che a far data dal 15 dicembre 2022 tutti i rapporti attivi e passivi all’epoca in capo alla ISSV, per effetto della cessione dell’azienda in oggetto, sarebbero stati definitivamente trasferiti in capo all’acquirente Pegaso;

- la portata dell’atto notarile di cessione d’azienda del 4 agosto2022 concluso tra Pegaso e il fallimento Centralpol, in cui le parti hanno stabilito che il trasferimento della proprietà dell’azienda era sottoposto alla condizione sospensiva dell’ottenimento da parte della Pegaso delle necessarie autorizzazioni, che all’atto della stipulazione dell’atto la gestione dell’azienda era affidata alla ISSV, la quale avrebbe provveduto alla retrocessione alla Pegaso al momento in cui il contratto avrebbe acquistato efficacia e che fino all’avverarsi di detta condizione ISSV avrebbe continuato ad avere il possesso ed il materiale godimento dell’azienda oggetto di cessione;

- la rilevanza dell’atto notarile di ricognizione delle condizioni sospensive del 18 novembre 2022, con cui le parti hanno preso atto dell’ottenimento da parte di Pegaso delle autorizzazioni necessarie ed hanno fissato la data del 15 dicembre 2022 per l’immissione in possesso del compendio aziendale, comprendendovi anche le procedure di gara in itinere;

- l’affidamento riposto dall’appellante nella legittimità dell’operazione complessivamente eseguita.

Ritiene la Sezione che tutti i profili dedotti dall’appellante non siano sufficienti a mettere seriamente in discussione il percorso argomentativo svolto dal Tar, considerato che dirimente appare, anche nell’ottica esaminata sul punto, che il trasferimento del ramo di azienda è avvenuto da parte di un soggetto (la Centralpol prima e il suo fallimento poi) completamente estraneo alla procedura di gara, cui non ha partecipato.

12. Alla stessa stregua, non può trovare accoglimento l’ultima censura articolata dalla Pegaso, con cui l’appellante deduce che erroneamente il Tar ha statuito in ordine alla durata del contratto di affitto del ramo di azienda.

In realtà, non risulta censurabile la decisione sul punto dei primi giudici, che hanno condivisibilmente rilevato che “il contratto di affitto stipulato da IVSS s.p.a. aveva in ogni caso durata di appena 6 mesi rinnovabili per ulteriori 6, dunque di gran lunga inferiore alla durata dell’affidamento del servizio per cui è causa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 827/2019), e comunque inferiore alla durata minima triennale ex art. 76 d.P.R. n. 207/10 (così, tra le tante, Cons. St., Sez. V, sent. n. 6216/2019).”

Da questo angolo prospettico, il capo in questione non perde consistenza sulla base del solo rilievo mosso dall’appellante, secondo cui il contratto d’affitto del ramo d’azienda tra il fallimento Centralpol e la IVSS ha avuto decorrenza il 1° giugno 2020 per concludersi il 15 dicembre 2022, nel momento in cui è intervenuta l’acquisizione di tale ramo da parte della Pegaso, atteso che il vizio relativo al precedente contratto stipulato con la IVSS non viene sanato dalla regolamentazione degli interessi tra il fallimento e l’aggiudicataria.

13. In base a tutte le considerazioni che precedono, in conclusione, l’appello va respinto, restando assorbito l’esame dei motivi di ricorso in primo grado riproposti in questa sede dalla Turris, precisandosi che la presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione Civile, Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cassazione Civile, Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209, 13 settembre 2022, n. 7949, e 18 luglio 2016, n. 3176).

14. La particolarità della vicenda contenziosa consente di disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso (n.r.g. 1123/2024), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2024 con l'intervento dei magistrati:

Stefania Santoleri, Presidente FF

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

Sebastiano Zafarana, Consigliere


L'ESTENSORE                                                                                                                          IL PRESIDENTE
Luca Di Raimondo                                                                                                                     Stefania Santoleri


                                                            IL SEGRETARIO

 

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